Sentencia Civil Nº 216/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 225/2009 de 22 de Junio de 2009

Encabezamiento

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AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00216/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000225 /2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JULIO CARBAJO GONZÁLEZ

En OVIEDO, a veintidós de Junio de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 256/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Avilés, Rollo de Apelación nº 225/09, entre partes, como apelante y demandado DON Pablo Jesús , representado por la Procuradora Doña Ana María Roldán Vidal y bajo la dirección del Letrado Don José Luis Alvarez Niño y como apelado y demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 Nº NUM000 Y NUM001 DE AVILES, incomparecido en esta alzada.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Avilés dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 11 de febrero de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda presentada por el procurador D./ña., Begoña Flores Pichardo en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del edificio de la DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , contra D. Pablo Jesús , representado por el procurador Señor Alvarez Rotella, condeno al demandado a realizar las obras y demoliciones necesarias para restituir la fachada en que se ha realizado salida de gases de caldera, devolviendo la misma a su estado anterior, así como restituir la conducción de gas que discurre por la fachada a su estado anterior y con identidad a la existente a la altura de las ventanas de los demás pisos, así como al pago de las costas.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Pablo Jesús , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr./a. DON/DOÑA DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Del tenor del escrito del recurso se infiere que el tema a resolver no es sino determinar si la obra realizada por el hoy recurrente debe considerarse afectante a la fachada del edificio, de manera que justificaría la postura de oposición a la misma por parte de la comunidad de propietarios demandante.

El art. 7 de la LPH faculta al propietario de cada piso o local para modificar sus elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél, mas le impone la limitación de que con dichas obras no se menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo obviamente recabar la autorización de la comunidad en tales casos.

En el presente caso, la obra litigiosa realizada por el Sr. Pablo Jesús consistió en la apertura de un orificio en la fachada posterior del edificio a fin de dar salida a la evacuación de gases de la caldera de gas, así como en la modificación de la conducción. Concretamente, lo que se aprecia de las actuaciones es la colocación de una pequeña rejilla en dicho hueco y unos tubos de evacuación.

Como se afirmó en la recurrida, la comunidad tiene instalado un sistema de evacuación de gases en las calderas de calefacción de las viviendas que discurre a través de un tubo único que finaliza en la cumbrera. Por otra parte, según manifestó el instalador, la salida nueva de gases, e independiente de la general, sobresale 3 cm de la fachada y fue motivada por un cambio de caldera.

SEGUNDO.- La cuestión, pues, estriba en determinar si cualquier obra por muy mínimamente que altere la estructura y la configuración debe entenderse como prohibida y precisa en otro caso la autorización comunitaria o, por el contrario, ha de ponderarse cada caso a tal efecto aplicando el instituto de la equidad.

Nuestro TS en su sentencia de 5-5-89 consideró que unas obras consistentes en la colocación de una rejilla en fachada interior para servir de respiradero, así como la colocación de un aparato de aire acondicionado podrían considerarse obras menores carentes de entidad para que con ellas pudiese verse afectada la configuración o estructura de elementos comunes del inmueble, resolución que fue citada en la sentencia de 29-3-06 de la Audiencia Provincial de Málaga al entender de un supuesto similar.

Por su parte, la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 28-7-99 avaló la colocación de un aparato de aire acondicionado, aún cuando no había sido previamente autorizado, al cumplirse el requisito de que su tamaño no era desmedido, no afectaba a la fachada principal del inmueble y no causaba daño específico al resto de los vecinos, habiendo exigido también ese triple requisito la sentencia de 13-1-99 de la Audiencia Provincial de Sevilla, así como la de 7-4-04 de la Audiencia de Valencia.

Sin embargo, no faltan otras resoluciones que han adoptado una posición más rígida, como la sentencia del TS de 18-6-86 que consideró como incursa en dicha prohibición la colocación de un contador en el exterior de la fachada de un edificio, o la sentencia de 20-10-99 de la Audiencia Provincial de Granada que señaló que cualquier alteración aún mínima en la fachada exterior del edificio, de permitirse, podría facilitar el desgobierno y anarquía en la comunidad de propietarios.

La Sala, a la vista de lo expuesto, ponderando que la fachada en cuestión no es la principal del edificio, que el impacto de la obra es mínimo y que no se ve perjuicio para otros vecinos, considera que aún cuando en modo alguno pueda considerarse correcta la forma de actuar del apelante inicialmente de espaldas a la comunidad, no obstante la obra ejecutada no lo fue de entidad suficiente como para considerar una infracción al art. 7 de la LPH .

Por todo ello, el recurso debe ser acogido.

TERCERO.- En lo que a las costas se refiere, respecto a las de la presente alzada no procede expresa condena.

En cuanto a las de la primera instancia, los diversos criterios sobre la cuestión debatida, puestos de relieve en la presente resolución, han de conllevar a hacer uso de la regla excepcional de la no imposición establecida en el art. 394-1-1º "in fine" de la LEC.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Don Pablo Jesús contra la sentencia dictada en fecha once de febrero de dos mil nueve por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Avilés , en los autos de los que el presente rollo dimana, con REVOCACION de la misma, y en consecuencia desestimar la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 frente a dicho recurrente, absolviéndole de las pretensiones frente al mismo ejercitadas.

No procede expresa condena en cuanto a las costas de ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.