Sentencia Civil Nº 216/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 302/2009 de 09 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO QUINTA

ROLLO núm. 302/2009-3ª

Procedimiento Ordinario núm. 576/2008

Juzgado Mercantil numero 1 de BARCELONA

SENTENCIA Núm.

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. IGNACIO SANCHO GARGALLO

D. LUIS GARRIDO ESPA

D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH

En la Ciudad de Barcelona, a nueve de julio de dos mil diez.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario núm.576/2008, seguidos ante el Juzgado Mercantil número Uno de Barcelona a demanda de Debora contra IBÉRICA DE SERVICIOS Y SISTEMAS SA los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la citada demandante contra la Sentencia de dos de abril de dos mil nueve dictada por dicho Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente

"Desestimo la demanda formulada por D. Federico Barba Sopeña, en nombre y representación de Dª Debora , y absuelvo a la entidad IBÉRICA DE SERVICIOS Y SISTEMAS S.A. de la totalidad de las pretensiones formuladas en su contra y ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales".

SEGUNDO.- Comparecieron en esta alzada en calidad de parte apelante la demandante citada representada por el Procurador de los Tribunales D Federico Barba Sopeña y asistida de Letrado. En calidad de parte apelada, compareció la parte demandada representada por la Procurador de los Tribunales Dª María José Blanchar García y asistida por Letrado.

Para la votación y fallo del recurso se señaló la audiencia del día catorce de abril del año en curso.

Es ponente el Ilustrísimo Señor Magistrado D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda formulada por Debora (socio titular del 49% del capital social de la sociedad demandada) en la que se impugnaban los acuerdos sociales primero y segundo adoptados en la junta de socios de IBÉRICA DE SERVICIOS Y SISTEMAS SA celebrada el 26 de junio de 2008 y en la que se adoptaron los acuerdos con el siguiente orden del día: Examen y aprobación de las cuentas anuales y propuesta de aplicación del resultado correspondientes al ejercicio social cerrado a 31 de diciembre de 2007. Señaló la actora, ahora recurrente, que tales acuerdos infringían: 1.- Los artículos 48.2 y 112.2 LSA por cuanto la demandante formuló una serie de preguntas verbalmente el mismo día de la junta sin que en los siete días siguientes hubiera recibido respuesta alguna por parte del órgano de administración social; 2.- Los artículos 35.6 del Código de Comercio y 172 LSA por cuanto las cuentas del ejercicio 2006 comparativas respecto del ejercicio 2007 no coinciden con las cuentas depositadas en el registro mercantil y, por ello, las cuentas del ejercicio 2007 no reflejan la imagen fiel del patrimonio y la situación financiera de la sociedad; 3.- El art. 130 LSA por cuanto aun cuando en los estatutos de la sociedad demandada no existe previsión alguna relativa a que el cargo de administrador sea retribuido y a pesar de que el en el ejercicio 2007 los ingresos de la sociedad se han visto reducidos respecto del 2006, ello no obstante, se han aumentado los gastos de personal en sueldos, salarios y asimilados.

La anulabilidad se justifica por la infracción de los estatutos sociales al encubrir, fraudulentamente, la retribución del administrador en detrimento de los derechos del accionista.

SEGUNDO. Al haberse ejercitado dos clases de acciones de impugnación, la pretensión de nulidad de los acuerdos sociales por ser contrarios a los citados preceptos legales y la de anulabilidad en cuánto que se conculcan los estatutos sociales en los términos que se han expuesto, razones sistemáticas determinan que proceda, en primer lugar, entrar en el análisis de la pretensión de nulidad de los acuerdos sociales de la junta de 26 de junio de 2008.

En cuanto al derecho de información hemos de señalar que la apelante, en el escrito de interposición de su recurso de apelación, no hizo mención específica a dicho motivo lo que ya de por sí llevaría a su desestimación por falta de argumentación alguna que sostuviera su recurso al respecto pero es que además debe recordarse que el administrador de la demandada dio cumplimiento a ese deber dando respuesta a la demandante por escrito, dentro del plazo de siete días al que se comprometió en la junta, tal y como es de ver en el documento número 38 aportado junto al escrito de contestación a la demanda. Además las respuestas allí dadas guardaban una directa relación con la fomulación de las preguntas que la actora realizó. De ahí que no debe entenderse infringido ese derecho y procede confirmar el pronunciamiento al respecto.

TERCERO. En cuanto a la impugnación del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales referentes al ejercicio social del año 2007 por infracción del art. 35 CCo y 172 de la LSA no queda acreditado que se conculcaran ninguno de dichos preceptos puesto que las cuentas anuales presentadas en el registro mercantil comprenden el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria, formando, tales documentos, una unidad y no hay prueba en contra de que no reflejen la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de al sociedad.

En el informe de auditoría de las cuentas anuales del año 2007 realizado por Clemente específicamente se dice que tales cuentas expresan todos y cada uno de los aspectos significativos la imagen fiel y financiera a 31 de diciembre de 2007 de IBÉRICA DE SERVICIOS Y SISTEMAS SA, así como que las operaciones realizadas durante el ejercicio anual terminado en dicha fecha contienen la información necesaria y suficiente para su interpretación y comprensión adecuada.

Por último, respecto de la falta de coincidencia de las cuentas comparativas de 2006 para la aprobación de las del ejercicio 2007 se ha de decir que en el registro mercantil si bien se incluyen dos cuentas, sólo la segunda de ellas debe considerarse válida pues fue la tomada en consideración por la Junta de 15 de enero de 2008 y va precedida de los datos generales de identificación de la sociedad, fue objeto del informe de auditoría y de aprobación por la junta. Este segundo ejemplar de las cuentas que obra en la nota simple registral coincide con las cuentas que han sido tomadas en consideración para la aprobación del ejercicio 2007 en la Junta que es objeto de impugnación. Como documento número 39 de la contestación se aportó acta notarial de manifestaciones de 30 de julio de 2008 en la que indica que las cuentas anuales de 2006 que se presentaron en la junta general de 26 de julio de 2008 coinciden íntegramente con las cuentas anuales del ejercicio de 2006 que fueron depositadas en el registro mercantil y que fueron las previamente aprobadas en al junta de 15 de enero de 2008.

La única disfunción que puede achacarse es que en las cuentas anuales de 2006 incorporadas al acta notarial de la junta de 15 de enero de 2008 son un juego inicial de las mismas en la que el importe de 20.937,45 euros aparece con signo negativo en el haber de la cuenta de explotación mientras que en las cuentas de 2006, aprobadas e inscritas en registro mercantil, aparece dicho importe en el debe de la cuenta de explotación. Sin embargo, ni en el documento numero 9 de la demanda, informe de auditoría, ni en el informe pericial elaborado por el perito Sr. Isidoro se hace referencia alguna a dicha disfunción.

De ahí que, por todo lo anterior, proceda desestimar dicho motivo.

CUARTO. Igual suerte debe correr la alegación de la conculcación del artículo 130 LSA por los acuerdos adoptados en la junta impugnada. En nuestra sentencia dictada en el procedimiento ordinario núm.143/2008 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Barcelona (RA nº183/2008) en el que la hoy actora, la Sra. Debora , impugnaba la junta general extraordinaria de 15 de enero de 2008 de IBÉRICA DE SERICIOS Y SISTEMAS SA por la que se aprobaron las cuentas anuales correspondientes al año 2006, señalamos que: "Al respecto se alegó que el aludido precepto (art. 130 LSA) de la LSA precisa que la retribución de los administradores, si existe, debe ser fijada necesariamente de forma clara y precisa en los estatutos, de tal modo que si los estatutos guardan silencio ha de entenderse que el cargo es gratuito. De ahí que se vincule en la demanda la infracción del art. 130 LSA con la infracción de los estatutos sociales. En estos no es discutido que el administrador de la sociedad no tenga el cargo retribuido. La actora señaló que el actual administrador de la demandada, Sr. Aurelio , diversamente a lo establecido estatutariamente, sí percibe remuneración por dicho cargo.

En la memoria acompañada al acta de la junta general extraordinaria (doc. núm. 9 de la demanda) objeto de impugnación se indicó claramente por la demandada "que durante el ejercicio económico a que se refiere dicha memoria se han devengado por el órgano de administración de la entidad los conceptos retributivos e importes que se relacionan: 173.380,30 euros". Sin embargo "En las cuentas depositadas con posterioridad a la presente demanda en el registro mercantil, se hizo constar por la demandada que "durante el ejercicio económico a que se refiere la presente memoria no se ha devengado ningún importe al órgano de administración de la entidad" (docs. núms. 7, 8 y 9 de la contestación). Por otro lado, la sentencia de primer grado declaró probado que el actual administrador, Aurelio , está dado de alta como trabajador de la demandada en el régimen general de la Seguridad Social y que percibía (aún después de haber sido nombrado administrador en el mes de febrero de 2006) desde el ejercicio 2003 diversos emolumentos (salarios y rendimientos) por la prestación de sus servicios por cuenta ajena. Tampoco consta en las actuaciones la existencia de contrato de alta dirección y de cualquier otra índole del Sr Aurelio para la demandada". Todo lo anterior vino a poner de relieve respecto de la impugnación del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales de 2006, que todos aquellos importes que no constaban reflejados en las nóminas y recibos salariales y que fueron abonados al citado Sr. Aurelio después de haber sido nombrado administrador debían considerarse que los percibió en concepto de retribución de su cargo como administrador de IBÉRICA DE SERVICIOS SA.

QUINTO. En las presentes actuaciones no se puede llegar a la misma conclusión que en el pleito anterior pues se trata, no solo de acuerdos sociales distintos, sino también de situaciones distintas.

En primer lugar la propia sociedad demandada reconoció que, durante el ejercicio 2006, el cargo de administrador estaba retribuido. Así constó, explícitamente, en la memoria de las cuentas anuales (del año 2006) que se depositaron en el registro mercantil. Significativamente lo anterior fue rectificado posteriormente, cuando ya se había presentado la demanda de impugnación de acuerdos sociales seguida ante el Juzgado de lo Mercantil num. 3 de Barcelona. Diversamente, en las presentes actuaciones, tal espontánea manifestación no consta que se hiciera respecto de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio del año 2007.

En segundo lugar, diversamente también, la parte demandada aportó a las presentes actuaciones como documentos núms. 10 y 8 bis de su escrito de contestación a la demanda, los resúmenes anuales del IRPF correspondientes al ejercicio 2007 (periodo en que el Sr. Aurelio ya era administrador) en las que el administrador consta en la clave A de dicho impuesto, esto es, clave destinada a identificar los rendimientos por cuenta ajena. En los documentos núms. 11 a 35 de la contestación constan diversas nóminas del citado administrador y, de entre ellas, las correspondientes al año 2007. La suma total de los importes de dichas nóminas se corresponde con el resumen anual del IRPF presentado ante la Hacienda Pública y no consta que el citado administrador percibiera otras cantidades. Ello implica que, respecto del ejercicio social correspondiente al año 2007, ni existe una declaración espontánea de la propia sociedad demandada en el sentido de afirmar que el Sr. Aurelio percibía determinadas cantidades por su labor como administrador de IBÉRICA DE SERVICIOS Y SISTEMAS SA, ni existe prueba de que percibiera otros importes de la sociedad que no fueron los derivados de su salario por la prestación de sus servicios por cuenta ajena, prestación de servicios ajenos a las funciones de su cargo de administrador. De ahí que por todo ello, en las presentes actuaciones, no pueda entenderse acreditada la infracción del art. 130 LSA y de la respectiva norma estatutaria.

SEXTO. En cuanto a la acción de anulabilidad debemos examinar, en primer lugar, la legitimación activa de la actora que le fue negada por la sentencia recurrida al entender que no hizo constar en el acta su oposición al acuerdo. La exigencia contenida en el artículo 117. 2LSA casa mal con el derecho constitucional a la tutela efectiva jurídica de los derechos y, como dijimos en el procedimiento citado anteriormente (RA nº183/2008), "El art. 117. 2 LSA solo requiere, sin ninguna otra fórmula específica, que se hubiera hecho constar, en el acta levantada al efecto, la oposición al acuerdo. Esto, como se observa, fue lo que la accionante hizo, por lo que debe de mantenerse el pronunciamiento del Sr Juez a quo". Atendido que no se discute que el representante de la Sra. Debora se opusiera y votara en contra de los acuerdos adoptados en la junta que se impugna, debe considerarse que la actora ostenta la legitimación activa suficiente para impugnar los referidos acuerdos.

En su escrito de demanda la parte actora justificó la pretensión de anulabilidad de los acuerdos sociales adoptados en la Junta de 26 de junio de 2008 de IBÉRICA DE SERVICIOS Y SISTEMAS SA en la infracción de los estatutos sociales al encubrirse fraudulentamente la retribución del administrador en detrimento de los derechos del accionista. La LSA, en su articulo 115.1, señala que se puede anular un acuerdo social si lesiona, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad. La interpretación de este interés social, que coincide con el de todos y cada uno de los socios de obtener beneficios dentro de la sociedad, se confía en principio a la mayoría del capital social. De ahí que la impugnación de un acuerdo por anulabilidad no se podrá basar, tan sólo, en la mera alegación de que este se ha adoptado por la mayoría del capital. Esto no supone per se que el acuerdo sea perjudicial sino que solo lo será cuando se anteponga a un interés distinto del común societario. En las presentes actuaciones no debemos olvidar que lo que se impugna es la aprobación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio social del año 2007. Del contenido de dichas cuentas no se advierte esa disfunción. El hecho que se repartan pocos beneficios resultó correlativo a la minoración de ingresos sociales en dicho periodo (2007), pero también puede obedecer a una determinada estrategia social que redunde en el beneficio común o cuando menos, tienda a ello, de ahí que no pueda concluirse la existencia de una lesión al interés general.

Por último no se ha probado que se infrinjan los estatutos sociales de la demandada, al encubrirse fraudulentamente, la retribución del administrador. La denunciada vulneración de los estatutos sociales (art. 6 ) de IBÉRICA DE SERVICIOS Y SISTEMAS SA que prohíbe cualquier retribución del cargo de administrador no se ha acreditado. Como ya hemos dicho anteriormente, no se ha evidenciado que, en el ejercicio 2007, el administrador de la demandada percibiera retribución alguna por el ejercicio de su cargo de administrador. Tampoco ha acreditado la parte demandante que los efectivos ingresos percibidos por el Sr. Aurelio por la prestación de servicios por cuenta ajena a la sociedad ocultaran, en realidad, una retribución por su cargo de administrador. La prueba de la existencia de ese fraude correspondía a la parte actora, no habiéndolo hecho así no procede la estimación de esa pretensión de anulabilidad postulada.

Todo lo anterior lleva a la desestimación del recurso formulado por la parte demandante.

SÉPTIMO. Las costas de la instancia se imponen a la parte apelante al haberse desestimado el recurso formulado (arts. 398 y 394 LEC ).

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Debora contra la Sentencia dictada por el Juzgado Mercantil número Uno de Barcelona que se ha referido en el antecedente de hecho primero de esta resolución y CONFIRMÁNDOLA imponemos las costas de esta alzada a la parte apelante.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas preparar recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los cinco días siguientes al de su notificación conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados integrantes del Tribunal.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.