Sentencia Civil Nº 216/2010, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 300/2010 de 13 de Octubre de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Núm. 216

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSE ANTONIO CORDOBA GARCIA

Magistrados

D. RAFAEL MORALES ORTEGA

Dª. Mª FERNANDA GARCÍA PÉREZ

En la ciudad de Jaén, a trece de Octubre de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el núm. 450/09, por el Juzgado de Primera Instancia nº dos de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia núm. 300/10, a instancia de D. Erasmo representado en la instancia y ante este Tribunal por la Procuradora Dª Asunción Santa Olalla Montañes y defendido por el Letrado D. Pedro Luque López, contra VECUPROM S.L., representada en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Miguel Bueno Malo de Molina y defendida por el Letrado D. Diego Galiano Bellon.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº dos de Jaén con fecha cinco de Abril de dos mil diez .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda, debo CONDENAR Y CONDENO a VECUPROM S.L. a tener por nula el punto 3 del artículo 5 de los estatutos que rigen la fase quinta de Ciudad Jardín, y por tanto a estar y pasar por esta nulidad en sus actuaciones ulteriores, incluidas la estipulación de escritura pública que afecta a este procedimiento, debiendo comunicarse esta circunstancia al Registro a los efectos oportunos de rectificación y publicidad, sin que haya lugar a pronunciamiento sobre costas.".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se tuvo por preparado primero y se interpuso después por D. Erasmo , en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia numero dos de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación se presentó escrito de oposición por Vecuprom S.L.; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, señalándose para la deliberación, votación y fallo el día 13 de Octubre de 2.010, el que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente la Magistrado Iltmo. Sr. D. RAFAEL MORALES ORTEGA.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada

Fundamentos

PRIMERO.- Para la resolución de la impugnación de la resolución de instancia, habremos de partir necesariamente del suplico del escrito rector de esta litis, en el que la pretensión que claramente se esgrimía era la del cumplimiento del contrato privado de compraventa suscrito por las partes con fecha de 20-1-06, aportado como doc. nº 1 de la demanda, impetrando la condena de la promotora demandada al otorgamiento de la escritura pública respecto de la parcela nº NUM000 vendida al actor, declarando la nulidad de los arts. 4 y 5.4 de los Estatutos del Complejo Inmobiliario Privado elaborados y aprobados por la demandada como promotora en base a lo establecido en los arts. 82 y 83 del TRLGDCU aprobado por RDL 1/2007, de 16 de noviembre -más exactamente, los arts. 10, 10 bis y disposición adicional de la LGDCU de 1.984 , pues el contrato es anterior a dicho TR-, sin que puedan formar parte dichos artículos de la escritura que se otorgue.

Dicha pretensión en los términos que se acaban de exponer, habrá de seguir necesariamente la misma suerte desestimatoria ya alcanzada en la instancia, toda vez que habremos de compartir con la resolución recurrida que la transcripción extractada de los mencionados arts. conformando el contenido de la cláusula séptima del contrato privado citado en modo alguno se pueden considerar como abusivos, por el hecho de establecer un régimen transitorio de mantenimiento a cargo de los comuneros de las zonas comunes de la Urbanización como viales, conducciones de todo tipo, servicios, centros de transformación, etc., adjudicadas al Ayuntamiento en el Plan Parcial SAU-II, El Arrabal Fase V, Ciudad Jardín Entrecaminos, cuya aprobación fue publicada en el BOP nº 25 de 1-2- 2.006, hasta la aprobación y recepción de dichas obras de urbanización por el Ayuntamiento de la Guardia, porque lógicamente no se puede considerar cause desequilibrio alguno en el consumidor en cuanto a las contraprestaciones que para el mismo se fijan en el contrato, pues una cosa es la contribución al mantenimiento de esos elementos comunes ya ejecutados por la promotora tal y como venía obligada, de los que los adquirentes de parcelas pueden estar disfrutando en tanto en cuanto son recepcionados por el ente público al que le fueron adjudicados en el Plan, contribución además exigible conforme al articulado de la LPH, por la que se rigen los Complejos Inmobiliarios Privados a tenor de lo establecido en el art. 24 de dicha Ley , y otra muy distinta y es dicho extremo el que confunde el apelante, que se les obligara y no es eso lo que se deriva de los artículos citados, a contribuir a sufragar las deficiencias que presenten dichas obras de urbanización o su propia terminación con cumplimiento de los requisitos necesarios para su aprobación, que lógicamente competen en exclusividad a la promotora. Es más en cuanto al carácter abusivo que se denuncia, no se acredita además, no ya la condición de consumidor del recurrente, sino tampoco que la estipulación contractual 7ª a la que se refieren dichos arts. no haya sido negociada individualmente con el recurrente e impuesta en este caso por la vendedora, pues del documento nº 1 de la demanda no se puede colegir que se trate de un contrato tipo de adhesión, máxime si tenemos en cuenta también la condición de promotor del Sr. Erasmo que el mismo reconoció en el acto del juicio.

Baste citar en apoyo de lo hasta ahora expuesto, la STS de 1 de abril de 2009 , que por lo que aquí interesa, declara que "basta con la acreditación de la coexistencia de diferentes unidades inmobiliarias -con independencia de que unas sean edificios, incluso a su vez divididos en régimen de propiedad horizontal, y otras meros terrenos parcelados y dispuesto para su edificación-, que existan propietarios distintos y que la propiedad singular y exclusiva sobre cada uno de esos elementos lleve aparejada la participación, con arreglo a una cuota, sobre elementos comunes o, al menos, sobre elementos inmobiliarios, viales, instalaciones o servicios -art. 24 LPH -, es decir, servicios generales destinados al mejor uso y disfrute o aprovechamiento de los privativos (RDGRN de 5 de abril de 2002). En esta línea, la Sentencia de 27 de octubre de 2008 , dispone que «basta para la calificación como complejo inmobiliario la existencia de un régimen de copropiedad o de titularidad compartida sobre instalaciones o servicios inherente al derecho de propiedad privativo sobre los respectivos inmuebles que conforman el complejo, aunque no se trate de una copropiedad en sentido propio....dándose por tanto esta situación fáctica (aún prescindiendo de la existencia de título de constitución), a ella le es de aplicación el régimen jurídico de la LPH y, por tanto, de todos sus preceptos de carácter imperativo, no susceptibles de elusión en virtud de pacto estatutario, entre los que se encuentra el 9.5 en lo referente al deber que tiene todo propietario de contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas (la redacción original hablaba también de tributos) y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización, es decir, a los gastos generales, admitiendo la jurisprudencia la validez de las cláusulas de exención que permiten liberar a un elemento privativo del deber de costear determinados gastos, pero siempre ligado al no uso del servicio o instalación común o general (entre otras, Sentencias de 21 de noviembre de 1968 , 5 de marzo de 1969 , 16 de febrero de 1971 y 30 de diciembre de 1993 ), lo que nada tiene que ver con la admisión de una exención respecto de la obligación misma de contribuir".

SEGUNDO.-Lo que ocurre en el supuesto de autos, es que existe un claro error en el planteamiento de la demanda, pretendiendo la nulidad de los artículos de los Estatutos del complejo inmobiliario y la consiguiente ineficacia de la cláusula séptima del contrato suscrito, cuando como se deriva de la audición del DVD del juicio y del propio escrito de apelación, lo que finalmente parece se quería y esa debiera haber sido la pretensión esgrimida, es la inexigibilidad de dicha cláusula por su contradicción con la quinta de dicho contrato privado, en el sentido de que fijándose en la misma como fecha del otorgamiento de la correspondiente escritura, la de los diez días siguientes a la conclusión de las obras de ejecución del Proyecto de Urbanización y su aprobación por el Ayuntamiento, y o bien, se debiera haber peticionado la condena a la terminación y aprobación de la urbanización con carácter previo a ese otorgamiento, al haber optado por el cumplimiento como facultad que expresamente contemplaba la cláusula cuarta del contrato, o bien que la demandada se aviniera a dejar sin efecto dicha cláusula, caso de estar de acuerdo en el otorgamiento para el que fue requerido por la promotora aun no estando recepcionadas las obras de urbanización; y si bien es cierto que en el hecho tercero, pfo. 3º y 4º de la demanda se hacía referencia a dicha cláusula quinta , finalmente nada se solicitaba al respecto, de modo que sólo se alegaba en apoyo de la nulidad solicitada, y ya en el acto del juicio, o más bien en el posterior escrito de apelación como hecho totalmente novedoso, el que se tuviera por no puesta la cláusula séptima en aras a las reglas generales de la interpretación de los contratos y más concretamente a lo dispuesto en el art. 1.288 Cc , respecto de las cláusulas oscuras, por su contradicción con lo establecido en la quinta antes referida, cuestión que esta Sala no puede entrar a valorar porque de esa forma incurriría en incongruencia extra petita con la consiguiente indefensión para la apelada que por no haber sido propuesta en la fase de alegaciones, no pudo oponer nada, ni proponer prueba alguna sobre el particular ( STS 17-11-06 ).

TERCERO.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del art. 398 de la L.E.Civil , habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso, con pérdida del depósito constituido para recurrir conforme a lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LO 1/09, de 3 de noviembre .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº Dos de Jaén con fecha 5-4-10 en autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 450 del año 2.009, debemos de confirmar la misma con imposición al apelante de las costas causadas en esta alzada, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación y en su caso por Infracción Procesal siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículos 477 y ss., 469 y ss. en relación con la Disposición Final 16 de la L.E.C . y demás preceptos concordantes, que deberá prepararse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 euros, debiendo ingresarlo en la cuenta de esta Sección Nº 2074, todo ello de conformidad con lo establecido en el apartado 5ª de la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre .

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.