Sentencia Civil Nº 216/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 518/2007 de 04 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00216/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7034694 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 518 /2007

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 211 /2006

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de COLMENAR VIEJO

Ponente:ILMO. SR. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

IS

De: Eutimio , Amelia

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO, SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Contra: Edurne , Joaquín , Laura , Pura , Marí Luz , Raimundo MAMPOSTERIA Y CANTERIA, S.A.

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO, SIN PROFESIONAL ASIGNADO , Pura , Pura ,

SIN PROFESIONAL ASIGNADO , SIN PROFESIONAL ASIGNADO , ARMANDO PEDRO GARCIA DE LA CALLE

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

En Madrid, a cuatro de mayo de dos mil diez. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados

expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 211/2006, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Colmenar Viejo, seguidos entre partes, de una, Don Eutimio y doña Amelia como apelantes-demandados, y de otra, Mapostería y Cantería s.a. como apelado-demandante y don Raimundo , doña Marí Luz , doña Laura y doña Pura y don Joaquín y doña Edurne como apelados-demandados.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Colmenar Viejo, en fecha 26 de diciembre de 2006 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Sr. Mansilla García Procurador de los tribunales en nombre y representación de MANPOSTERÍA Y CANTERÍA SA contra D. Eutimio y DÑA. Amelia representado por el procurador Sr. Briones, DÑA. Edurne y D. Joaquín representado por el procurador Sr. Figueroa, Marí Luz y D. Raimundo representados por el procurador Sr. Ariza y Dña. Laura y DÑA. Pura representadas por el Sr. Urízar.

DEBO DECLARAR Y DECLARO LA EXTINCIÓN DEL REGIMEN DE PROPIEDAD HORIZONTAL DE LAS FINCAS SITAS EN LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 Y NUM001 DE MANZANARES EL REAL.

DEBO ACORDAR Y ACUERDO LA DIVISIÓN DEL SOLAR RESULTANTE EN DOS MITADES IGUALES QUE SE ADJUDICAN A:

DON Raimundo EL SOLAR SITUADO EN LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM001 QUE CORRESPONDE CON LA FINCA Nº NUM002 DE LA EXTINGUIDA PROPIEDAD HORIZONTAL.

ACTUALES TITULARES REGISTRALES (D. Mariano Y DÑA. Simón ) EL SOLAR SITUADO EN CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 QUE SE CORRESPONDE CON LA FINCA Nº NUM003 DE LA EXTINGUIDA PROPIEDAD HORIZONTAL.

DEBO ACORDAR Y ACUERDO LA CANCELACIÓN DE LA INSCRIPCIÓN DE OBRA NUEVA Y DIVISIÓN HORIZONTAL DE LAS FINCAS REGISTRALES OBJETO DE PROCEDIMIENTO, LA INSCRIPCIÓN DE LA DIVISIÓN DEL SOLAR EN DOS SOLARES INDEPENDIENTES Y LA ADJUDICACIÓN A D. Raimundo DEL SOLAR UBICADO EN LA DIRECCION000 Nº NUM001 Y A FAVOR DE LOS ACTUALES TITULARES REGISTRALES (D. Mariano Y DÑA. Simón ) DEL SOLAR UBICADO EN LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 EN SUS RESPECTIVAS PROPORCIONES.

Con expresa condena en costas a la parte demandada opositora."

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, después de preparado, se interpuso recurso de apelación, por Don Eutimio y doña Amelia , mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, ante la que no se ha practicado prueba alguna.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 24 de marzo de 2010, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 3 de mayo de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el Registro de la Propiedad número 2 de Colmenar Viejo la finca número NUM004 estaba integrada por las parcelas números NUM000 (antes NUM005 ) y NUM001 (antes NUM006 ) de la calle DIRECCION000 de Manzanares El Real, sobre, cada una de las cuales, había construida una vivienda unifamiliar. Siendo sus dueños o propietarios don Mariano y doña Simón , quienes, mediante escritura pública otorgada en el año 1989, dividen la finca en dos viviendas independientes que quedan sometidas al régimen de propiedad horizontal tumbada. Lo que da lugar a dos fincas registrales independientes, la número NUM007 (parcela número NUM000 de la calle DIRECCION000 que pasa a ser la vivienda número NUM003 de la propiedad horizontal) y la número NUM008 (parcela número NUM001 de la calle DIRECCION000 que pasa a ser la vivienda número NUM002 de la propiedad horizontal). Don Mariano y doña Simón se quedan con la finca número NUM007 , que es la vivienda número NUM000 de la calle DIRECCION000 , y transmiten la finca número NUM009 , que es la vivienda número NUM001 de la calle DIRECCION000 .

En cuanto a la parcela número NUM001 de la calle DIRECCION000 de Manzanares El Real, que es la finca registral número NUM009 , era su dueño o propietario don Raimundo , quien, el día 2 de febrero de 2002, celebra un contrato de permuta con Mampostería y Cantería s.a., en base al cual, don Raimundo transmite el 75% del solar y adquiere el 25% del volumen de edificabilidad que se concreta en un piso en la planta segunda y un apartamento en la planta baja del edificio a construir por Mampostería y Cantería s.a.. Mampostería y Cantería s.a. procede a derruir la vivienda unifamiliar existente y construye un edificio de viviendas, garajes y trasteros sobre este solar y sobre el solar con el que linda al norte, situado en los números 6 y 8 de la calle Parque Santillana.

Respecto de la parcela número NUM000 de la calle DIRECCION000 de Manzanares El Real, que es la finca registral número NUM007 , la vivienda en ella construida fue declarada en ruina por acuerdo de la Corporación Municipal de Manzanares El Real el día 21 de abril de 1995. Aparece inscrita en el Registro de la Propiedad a nombre de don Mariano y doña Simón , ya fallecidos.

Fruto del matrimonio contraído por don Mariano y doña Simón nacieron cuatro hijos llamados Marí Luz , María Rosario , Pedro Miguel y Anselmo .

El día 24 de febrero de 1989 fallece doña Simón sobreviviéndole sus cuatros hijos y habiendo otorgado testamento el día 22 de julio de 1988, en el que legaba, a su esposo, el usufructo vitalicio de todos sus bienes, legaba, a su hijo Pedro Miguel , en nuda propiedad la participación que a la testadora corresponda en la casa de la calle DIRECCION000 número NUM005 (actualmente NUM000 ) de Manzanares El Real, y, en el remanente, instituyen herederos de todos sus bienes a sus hijos Marí Luz , María Rosario , Pedro Miguel y Anselmo , con derecho de sustitución, tanto en los legados como en la herencia, en favor de sus respectivos descendientes.

Mediante escritura pública otorgada el día 21 de noviembre de 2006 las descendientes del finado don Pedro Miguel , sus hijas doña Laura y doña Pura , aceptan la herencia de su abuela doña Simón .

Mediante escritura pública otorgada el día 28 de noviembre de 2006 doña Marí Luz acepta la herencia de su madre doña Simón .

Y mediante escritura pública otorgada el día 14 de diciembre de 2006 los descendientes del finado don Anselmo , sus hijos don Joaquín y doña Edurne , aceptan la herencia de su abuela doña Simón .

El día 3 de diciembre de 1999 fallece don Mariano sobreviviéndole dos de sus hijos doña Marí Luz y don Anselmo y sus nietos don Eutimio y doña Amelia , hijos de su finada hija doña María Rosario , y doña Laura y doña Pura , hijas de su difunto hijo don Pedro Miguel , y habiendo otorgado testamento el día 2 de junio de 1994, en el que, respecto de un tercio de sus bienes, serán repartidos por cuartas e iguales partes entre sus hijos doña Marí Luz z y don Anselmo o y sus nietos don Eutimio o y doña Amelia a (hijos de su finada hija doña María Rosario o) y doña Pura a y doña Laura a (hijas de su difunto hijo don Pedro Miguel l), y, en cuanto al tercio de mejora y libre disposición, sea repartido por mitades e iguales partes entre su hija doña Marí Luz z y sus nietos doña Pura a y doña Laura a (hijas de su difunto hijo don Pedro Miguel l), y, como recomendación, ruega a sus herederos que, a ser posible, adjudiquen en pago de su haber hereditario:...b) A las hijas de su premuerto hijo don Pedro Miguel l, doña Pura a y doña Laura a, la casa de la calle DIRECCION000 0 número NUM000 0 del término municipal de Manzanares El Real

El día 7 de mayo de 2002 don Eutimio o y doña Amelia a (entre otros) presentan demanda en solicitud de división judicial de la herencia de don Mariano o, procedimiento en el que se dicta auto el día 10 de mayo de 2004 por el que se aprueban las operaciones divisorias de la herencia del finado don Mariano o de acuerdo a las recomendaciones contenidas en su testamento al existir conformidad de las partes las cuales se protocolizarán en la Notaría que por turno corresponda

El día 23 de febrero de 2006 Mampostería y Cantería s.a. presenta demanda, en la que pide que se declare la extinción del régimen de propiedad horizontal al que están sometidas las parcelas números NUM000 0 y NUM001 1 de la calle DIRECCION000 0 de Manzanares El Real, con su consiguiente repercusión en el Registro de la Propiedad y concreta esa repercusión atendiendo a quienes aún figuraban como titulares registrales, don Raimundo o de la finca número NUM009 9 y doña Simón n de la finca número NUM007 7. El demandado don Raimundo o se allana. Y respecto de los otros codemandados, herederos de don Mariano o y doña Simón n, doña Marí Luz z (hija) se allana, doña Laura a y doña Pura a (nietos, hijos de don Pedro Miguel l), se allanan, doña Edurne e y don Joaquín n (nietos, hijos de don Anselmo o) se allanan y tan solo don Eutimio o y doña Amelia a (nietos, hijos de doña María Rosario o) se oponen

El Ayuntamiento de Manzanares El Real certifica el día 11 de octubre de 2006 que ambas fincas (la número NUM000 0 y la NUM001 1 de la calle DIRECCION000 0) son segregables

La sentencia dictada en la primera instancia estima la demanda

Apelan los hermanos Amelia Eutimio , don Eutimio o y doña Amelia a

SEGUNDO.- Los motivos de la apelación se refieren única y exclusivamente a los pronunciamientos de fondo que se hacen en la sentencia dictada en la primera instancia sin que ninguno de ellos ataque directamente la condena en costas a la parte demandada opositora

El recurso de apelación tiene que desestimarse porque don Eutimio o y doña Amelia a carecen de legitimación para recurrir los pronunciamientos de fondo de la sentencia que apelan

Se dice, en el párrafo primero del artículo 10 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que "serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares del objeto litigioso". Añadiéndose, en el apartado 1 del artículo 448 del mismo Cuerpo Legal, que "contra las resoluciones judiciales que les afecten desfavorablemente, las partes podrán interponer los recursos previstos en la ley"

En el presente caso, el objeto litigioso viene constituido por las parcelas números NUM000 0 y NUM001 1 de la calle DIRECCION000 0 de Manzanares El Real. Y así, todas las peticiones deducidas en el suplico de la demanda y los pronunciamientos recogidos en el fallo de la sentencia dictada en la primera instancia, se refieren, de manera única y exclusiva, a estas dos parcelas, la número NUM000 0 y la número NUM001 1 de la calle DIRECCION000 0 de Manzanares El Real. Pues bien, al presentarse la demanda el día 23 de febrero de 2006, los únicos que ostentaban derecho alguno sobre la parcela número NUM001 1 eran Mampostería y Cantería s.a. (demandante) y don Raimundo o (demandado que se allanó), y, respecto de la parcela número NUM000 0, los hermanos Amelia Eutimio , don Eutimio o y doña Amelia a, no ostentaban derecho alguno (a pesar de lo cual se opusieron visceralmente a la demanda) correspondiendo su pleno dominio o propiedad a doña Pura a y doña Laura a por el título de sucesión mortis causa (estas dos codemandadas se allanaron a la demanda). En consecuencia, los pronunciamientos de fondo de la sentencia apelada, relativos, todos ellos, a las parcelas NUM000 0 y NUM001 1 de la calle DIRECCION000 0, en nada afectan a los hermanos Amelia Eutimio , ni favorable ni desfavorablemente, le son, al parecer irritantemente para ellos, ajenos por completo

La finada doña Simón n, cuyo óbito tuvo lugar el día 24 de febrero de 1989, hace, en su testamento, un legado a favor de su hijo Pura a relativo a la casa número NUM000 0 de la calle DIRECCION000 0 de Manzanares El Real. Pues bien, el Código civil regula extensa y detenidamente la aceptación y repudiación de la herencia (arts. 988-1.034 ), pero no declara aplicable las normas relativas a esa materia a la aceptación y repudiación de legados. Este silencio es intencionado, toda vez que en otros temas importantes siempre hay un artículo que extiende el régimen que establece a los legados. Así, en las sustituciones hereditarias (art. 789 ); en el derecho de acrecer (art. 987 ); en las instituciones bajo condición suspensiva o a término (rúbrica de los artículos 794 y ss.); en la capacidad para suceder (art. 758 ), etc. En consecuencia, en nuestro Derecho positivo puede afirmarse que el legado se adquiere a la apertura de la sucesión, pero como nadie debe enriquecerse si no quiere, es factible únicamente la repudiación. En tal sentido, es significativo el artículo 881 . Dice que «el legatario adquiere derecho a los legados puros y simples desde la muerte del testador, y lo transmite a sus herederos», no condiciona en absoluto la adquisición de ese derecho a la aceptación. Y, por lo demás, cuando el legado es de cosa específica y determinada propia del testador, dispone, el párrafo primero del artículo 882 del Código Civil , que, "el legatario adquiere su propiedad desde que el testador muere". En el presente caso la testadora falleció en el año 1989, cuando, el legatario don Pedro Miguel l, que no repudió el legado, adquiere la nuda propiedad que se convirtió en propiedad plena cuando, al fallecer don Mariano o (3 de diciembre de 1999), se extinguió, de manera automática, su usufructo vitalicio

El difunto don Mariano o cuyo óbito tuvo lugar el día 3 de diciembre de 1999, no hace un legado relativo a la casa número NUM000 0 de la calle DIRECCION000 0 de Manzanares El Real a favor de sus nietas doña Laura a y doña Pura a, las hijas de su hijo don Pedro Miguel l, pero las instituye herederas y como recomendación ruega a sus herederos que se les adjudique la casa número NUM000 0 de la calle DIRECCION000 0 de Manzanares El Real. No se discute que doña Laura a y doña Pura a aceptaron la herencia, máxime cuando debe tenerse en cuenta lo que dispone el artículo 999 del Código Civil : "La aceptación pura y simple puede ser expresa o tácita...Tácita es la que se hace por actos que suponen necesariamente la voluntad de aceptar, o que o habría derecho a ejecutar sino con la cualidad de heredero...". Este precepto, referido a la aceptación tácita, procede sustancialmente del Derecho Romano (Instituta, libro 2º , Título XIX, párrafo 7 "de heredum qualitate et differentia", con arreglo al que "obrar como heredero es obrar como dueño, porque los antiguos decían herederos significando dueños"), y de las Partidas (la ley 11, Título VI, Partida Sexta , sobre "en qué manera deue el heredero tomar la heredad", se refiere a que ??se puede fazer por fecho: manguer non lo diga paladinamente??, y se hace hincapié en la necesidad de la intención de ser heredero). La aceptación tácita, fiel trasunto de la romana "gestio pro herede", es lo que se hace mediante actos que por si mismos o mero actuar, indiquen la intención de querer ser o manifestarse como heredero, es decir, de actos que revelen la idea de hacer propia la herencia, mirándola como tal y no con la intención de cuidar del interés de otro o eventualmente el propio para decidirse después a aceptar, o, en otro sentido, que el acto revele sin duda alguna que el agente quería aceptar la herencia o la de ser su ejecución facultad del heredero (sentencias de la Sala de lo Civil o Primera del Tribunal Supremo número 637/2000, de 27 de junio de 2000, R.J. Ar. 5909; 3/1998, de 20 de enero de 1998, R.J. Ar. 57; 388/1997, de 9 de mayo de 1997, R.J. Ar. 3879; 632/1996, de 12 de julio de 1996, R.J. Ar. 5887; 1037/1992 de 24 de noviembre de 1992, R.J. Ar. 9367; 20 de noviembre de 1991, R.J. Ar. 8415; 12 de mayo de 1981, R.J. Ar. 2048; 14 de marzo de 1978, R.J. Ar. 957; 29 de noviembre de 1976, R.J. Ar. 5155; 21 de marzo de 1968, R.J. Ar. 1742; 16 de junio de 1961, R.J. Ar. 2367; 4 de julio de 1959, R.J. Ar. 2956; 31 de diciembre de 1956, R.J. Ar. 120; 23 de mayo de 1955, R.J. Ar. 1707; 13 de marzo de 1952, R.J. Ar. 808; 23 de abril de 1928; 6 de julio de 1920; 12 de febrero de 1916; 17 de febrero de 1905; 8 de julio de 1903; 21 de abril de 1881 ). Pues bien mediante la aceptación de los herederos lo que se formó fue una comunidad hereditaria a la que es consustancial e inherente una situación de indivisión que acaba con la partición. Y los distintos modos en los que, con validez jurídica, se puede hacer una partición hereditaria son cuatro, a saber: la que hace el propio testador (artículo 1.056 del Código Civil ), la que realiza el contador-partidor, es decir, la persona que no es uno de los coherederos, a la que el testador le ha encomendado la facultad de hacer la partición (artículo 1.057 del Código Civil ; nada impide que esta persona sea la misma a la que se ha designado albacea, en cuyo caso aparece la figura del "albacea-contador-partidor" o "comisario"; connotaciones especiales reviste la figura del contador partidor dativo a la que se refiere el párrafo segundo del artículo 1.057 del Código Civil ), la que llevan a cabo todos los herederos de mutuo acuerdo (artículo 1.058 del Código Civil ) y la que se practica judicialmente (artículo 1.059 del Código Civil ; a través del proceso especial para la división de la herencia regulado en los artículos 782 a 789 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ). En el presente caso nos encontramos ante una partición practicada judicialmente mediante auto de 10 de mayo de 2004 , por el que se aprueban las operaciones divisorias de la herencia del finado don Mariano o de acuerdo a las recomendaciones contenidas en su testamento, es decir, adjudicar a las hijas de su premuerto hijo don Pedro Miguel l, doña Pura a y doña Laura a la casa de la calle DIRECCION000 0 número NUM000 0 del término municipal de Manzanares El Real. Proclamando el artículo 1.068 del Código Civil que: "La partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados". Pero sin que la partición tenga un carácter traslativo del dominio sino mera naturaleza determinativa o especificativa (como así lo han entendido las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 12 de enero de 1944, 14 de noviembre de 1958 y 19 de junio de 1959 ). De ahí que la adquisición del dominio por el coheredero adjudicatario no precisa de un posterior acto posesorio real o ficticio

En consecuencia, a la fecha de presentación de la demanda los hermanos Amelia Eutimio carecían de derecho o interés legítimo alguno sobre la parcela NUM000 0 de la calle DIRECCION000 0 de Manzanares El Real.

TERCERO.- Las costas ocasionadas en esta segunda instancia se imponen a la parte apelante al desestimarse todas sus pretensiones deducidas en el recurso de apelación y no presentar el caso, que constituye objeto del presente recurso, serias dudas ni de hecho ni de derecho (número 1 del artículo 394 por remisión del número 1 del artículo 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil )

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Eutimio o y doña Amelia a, debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 26 de diciembre de 2006, por el Magistrado Juez titular del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Colmenar Viejo en el juicio ordinario número 211/2006, del que la presente apelación dimana y cuya parte dispositiva se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y se da aquí por reproducida

Se imponen las costas ocasionadas en esta apelación a la parte apelante

Al notificarse esta sentencia indíquesele a las partes que contra la misma no cabe interponer recurso alguno, ordinario o extraordinario, por lo que deviene firme

Devuélvanse los autos originales, con certificación de la presente sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 1 de Colmenar Viejo, para su ejecución y cumplimiento

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.