Sentencia Civil Nº 216/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 117/2011 de 13 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 117/11 - AUTOS Nº 232/09

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE GRANADA

ASUNTO: MODIFICACION DE MEDIDAS

PONENTE SR. D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

S E N T E N C I A N Ú M. 216/11

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSE MARIA JIMÉNEZ BURKHARDT

MAGISTRADOS

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

D. JOSE MALDONADO MARTINEZ

En la Ciudad de Granada, a trece de mayo de dos mil once.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 117/11- los autos de Modificación de Medidas nº 232/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Estanislao contra Socorro .

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha catorce de junio de dos mil diez, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. López Merino en nombre y representación de DON Estanislao , frente a DOÑA Socorro , debo declarar y declaro que no ha lugar a las modificación de las medidas solicitadas. Con la precisión únicamente de que el régimen de visitas paterno filial de fines de semana alternos, sábados y domingos, desde las 11.00 horas las 20.00 horas a llevar a cabo siempre en presencia de la madre en presencia de la madre o persona que ésta designe, se mantendrá durante los periodos vacacionales" .

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan los de la resolución recurrida, en cuanto no se opongan a los que seguidamente se consignan.

SEGUNDO .- Que, la discrecional actuación del Juez en pro de los superiores intereses de los hijos, ya destacada por la legislación precedente (artículos 68 y 73 ), cobra todavía más relevancia en el texto actual, informado para todas las situaciones de separación, divorcio y nulidad del matrimonio por criterio primordial del "favor filii" (artículo 92, 93, y 94 ) ( STS de 2 de marzo de 1983 ), debiendo los acuerdos sobre su cuidado y educación, ser tomados siempre en beneficio del menor, al que el Juez debe oír si tuviera suficiente juicio y preceptivamente si alcanzó los doce años, recabando si lo entendiere preciso, el dictamen de especialistas (artículo 92 párrafo 2 y 5 ) ( STS de 31 de diciembre de 1982 ). Hoy art. 92-6 del C.Civil . Como, entre otros, tiene declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 17 de septiembre de 1996 , no debe desconocerse el interés superior del menor como principio inspirador de todo lo relacionado con él, que vincula al juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, con reconocimiento pleno de la titularidad de derechos en los menores de edad y de una capacidad progresiva para ejercerlos, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a la edad del sujeto, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro, evitando siempre que el menor pueda ser manipulado, buscando, por el contrario, su formación integral y su integración familiar y social, de manera que las medidas que los jueces pueden adoptar -artículo 158 CC - se amplían a todo tipo de situaciones, incluso aunque excedan de las meramente paterno-filiales, con la posibilidad de que las adopten al inicio, en el curso o después de cualquier procedimiento, conforme las circunstancias cambien y oyendo al menor, según se desprende de la LO 1/1996, de 15 de enero, (protección jurídica del menor), aplicable retroactivamente, por mandato constitucional y por recoger el espíritu de cuantas convenciones internacionales vinculan a España.

TERCERO.- Que se solicita el cambio de la Guarda y Custodia del menor de doce años de edad, de la madre al padre, en la demanda, por dejar éste último que la primera titular de la guarda y custodia había sometido al menor a una operación causada por la epilepsia que padecía, sin su consentimiento y, haberlo ingresado en un centro especializado para tratamiento de enfermos de los de su clase sito en Guadix. La madre residía y reside en El Ejido (Almería). La indicación y el lugar de ingreso se encuentran prescritos por los Organismos Sanitarios Oficiales, según consta en autos, debiendo resaltarse por este Tribunal, la preocupación y dedicación de la madre para la diagnosis y mejor tratamiento para su hijo, afecto de epilepsia y con las carencias que constan, que en el aspecto cognitivo y expresivo se encuentran en torno a la mitad del menor (o sea, en seis años). No existe causa que altere esencialmente las circunstancias para modificar la medida definitiva de otorgamiento de la guarda y custodia a la madre.

Tal y como tiene declarado el T.S., entre otras en Sentencia de 13 de Mayo de dos mil dos, Sala 1 ª, la doctrina de esta Sala, viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de Mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de Junio de 1997 ), y de contradicción ( sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium" ( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la "mutatio libelli", sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ("pendente apellatione nihil innovetur", sentencias de 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 ). La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la "causa petendi", y determina incongruencia "extra petita" (que en el caso absorbe la omisiva de falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado), todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , hoy art. 218 Ley 1/2000 de la L.E.C., resolver planteamientos no efectuados ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 26 de enero , 21 de mayo y 3 de diciembre de 1994 , 9 de marzo de 1995 , 2 de abril de 1996 , 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998 ), sin que quepa objetar la aplicación del principio "iura novit curia", cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 7 de octubre de 1994 , 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998 ), ni en definitiva autoriza, como dice la sentencia 25 de mayo de 1995 , la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos. Pese a ello, en el recurso argumenta que quiere se le otorgue a él la guarda y custodia para atender al hijo en un colegio próximo a su domicilio, con la finalidad de que no esté en régimen interno tal y como lo está en el de Guadíx (de lunes a viernes). No obstante la "mutatio libelli" encontramos bajo preceptos de derecho necesario, imperativo o de "ius cogens" diremos que el internamiento en el Colegio Especial en que se encuentra, debe mantenerse y en modo alguno es causa para privar a la madre del derecho a la guarda y custodia del menor.

CUARTO.- Deben imponerse a la parte apelante las costas del recurso. (art.398-1 L.E.C ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Se confirma la sentencia. Se condena a la apelante al pago de las costas del recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.