Sentencia Civil Nº 216/2011, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 278/2011 de 27 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00216/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALENCIA

Sección Civil 001

Rollo 278/2011

Procedimiento Ordinario 86/2010

Palencia 7

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen ha pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 216/2011

SEÑORES DEL TRIBUNAL

Ilmo. Sr. Presidente

Don Mauricio Bugidos San José

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Miguel Donis Carracedo

Don Carlos Miguelez del Río

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En la ciudad de Palencia, a 27 de julio de 2011

Vistos, en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ORDINARIO sobre reclamación de cantidad, provenientes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Palencia, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 18 de abril de 2011 , entre partes, de una, como apelante la entidad PISCIS 28 CASTILLA Y LEÓN SOCIEDAD LIMITADA, representada por el Procurador Don Fernando Fernández de la Reguera y defendida por el Letrado Don José Luis Hernández Gajate, y de otra, como apelada, DON Fidel , representado por el Procurador Don José Carlos Hidalgo Freire y defendido por el Letrado Don Ángel García Bartolomé, siendo Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don Mauricio Bugidos San José.

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada.

Antecedentes

1º.- Que el Fallo de dicha sentencia, literalmente dice: " Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de PISCIS 28 CASTILLA Y LEÓN SOCIEDAD LIMITADA, debo absolver y absuelvo al demandado Fidel de las pretensiones contra el mismo ejercitadas en este procedimiento, condenando a la parte demandante al pago de las costas procesales.

2º.- Contra dicha sentencia interpuso la parte actora en el procedimiento, el presente recurso de apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás partes para que presentaran escritos de impugnación u oposición, fueron elevados los autos ante esta Audiencia, y al no haber sido propuesta prueba, es procedente dictar sentencia.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia Número 7 de Palencia dictó sentencia del tenor que consta en los antecedentes de hecho de la presente, y contra la misma se alza la representación de la entidad PISCIS 28, en recurso del que dado traslado a la contraparte fue objeto de oposición con el resultado que consta en autos.

En el escrito de demanda la entidad actora pedía se condenase a la demandada al pago de la cantidad de 64.196 €, por entender la existencia de un incumplimiento contractual por esta última, más la desestimación de tal petición es la que ha originado el recurso que se estudia. En la demanda se decía que, en su día, se había celebrado un contrato entre los que son parte en el procedimiento, en el cual don Fidel concedía a la ahora actora y apelante, el derecho de instalación de máquinas recreativas por un periodo de cinco años; y ambas partes pactaban la posibilidad de denuncia del referido contrato tres meses antes de su vencimiento, ya que caso contrario éste se prorrogaría por periodos de igual duración. Se seguía diciendo que como quiera que el demandado no había denunciado el contrato en el periodo antedicho, debía de asumir las consecuencias que, para el caso de incumplimiento, se habían pactado, y en consecuencia y como quiera que éstas eran una indemnización de 22 € por día de incumplimiento, el demandado debía de satisfacer la cantidad que se solicitaba. También se afirmaba que el incumplimiento quedaba acreditado por el documento número cuatro de los presentados junto con el escrito de demanda, en el que se constata que fue el departamento competente de la Junta de Castilla y León, quien comunicó a la actora su obligación de retirada de las máquinas, dada la renuncia a la renovación de la autorización de emplazamiento presentada previamente por don Fidel , siendo la fecha de tal documento la de 4 de marzo de 2009, cuando sin embargo el contrato vencía el día 26 de abril del mismo año.

En la sentencia dictada, por contra de lo argumentado y solicitado, se entendía que la actitud de la entidad actora de no reclamar en ningún momento, una vez vencido el plazo contractual, la retirada de las máquinas y además presentar la demanda rectora de este procedimiento año y medio después del mismo, ponía de manifiesto una aquiescencia tácita a la resolución del contrato por la ahora recurrente. En sentencia no se hace cita de la doctrina de los "actos propios" , aunque parece que la aplica, pues los argumentos antedichos, y el hecho de que tampoco de forma expresa haga referencia al llamado "retraso desleal en el ejercicio del derecho" , así parecen indicarlo.

El escrito de recurso insiste en el incumplimiento contractual que en su día denunció la recurrente en su escrito de demanda; alude a que el plazo de prescripción de la acción es el de 15 años, y por tanto el argumento referido a la dilación en el ejercicio de la acción no se asumible, como tampoco lo es, a efectos de considerar la asunción tácita de la resolución contractual por parte de la recurrente, que se retirasen las máquinas recreativas, pues esto era una imposición de la Administración Pública. A tales argumentos hemos de contestar en los fundamentos jurídicos siguientes.

SEGUNDO .- En el escrito de contestación al recurso, por parte del apelado se hace objeción a la posibilidad de su estimación, y después de oponerse a la misma por entender que no existe incumplimiento contractual, se alega que de estimarse se produciría un enriquecimiento injusto, y también se dice de la posibilidad de moderación de la indemnización, caso de que se acogiese la demanda en cuanto al fondo del asunto. Sin embargo de todo ello, la cuestión esencial a dilucidar es la de la existencia o no el incumplimiento contractual que en su día se denunció, pues caso de que éste no se entendiese sería innecesario realizar mayor consideración en relación a las cuestiones que de forma subsidiaria se alegan en el escrito de oposición.

En escrito de recurso se hace objeción a la valoración probatoria de la sentencia recurrida, pues se entiende que de la misma no puede obtenerse la conclusión que se pretende, y en especial se objeta que no se ha tenido en cuenta la declaración del legal representante de la actora y de otro testigo que también depuso a instancia de esta. Ello exige hacer consideración relativa a la teoría general de la valoración probatoria en esta segunda instancia. Al respecto se advierte:

- que aunque el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que la carga de la prueba de los hechos que se aleguen es de la parte que lo hace, de forma tal que la actora, en principio, está obligada a la de todos aquellos que serán fundamento de su pretensión, y la demandada a la de los que contradigan o contrarresten los anteriores, el Juez o Tribunal, una vez practicada prueba legalmente solicitada y practicada, pueden valorarla en su integridad, sin que queden vinculados por la norma expuesta, es decir sin que necesariamente tengan que tener en cuenta quién fue la parte que propuso la prueba en que asienta la estimación de la pretensión, o bien su desestimación; y ello porque a partir de dicha situación tiene plena libertad de valoración. Dicha regla si debe de aplicarse cuando los hechos fundamentadores de la pretensión, o aquellos que pretenden combatirla, no han sido probados, situación en la cual la parte que tenía la carga de ello, debe de arrostrar con las consecuencias.

- que únicamente este Tribunal de alzada puede modificar la valoración probatoria que conste en la sentencia de instancia, cuando esta sea manifiestamente errónea o contraria a los principios de la lógica o de la sana crítica. Ello es así por dos razones; la primera porque es el Juzgador de Instancia quien presencia de forma directa la prueba que se practica en juicio - que salvo la prueba documental no puede ser reproducida en esta alzada, salvo por visión videográfica- y por ello el que puede percibirse de la forma de declarar las partes, peritos y testigos, y en consecuencia quien reúne el conocimiento de todos aquellos aspectos y detalles, que, sin embargo, se escapan al Órgano Judicial de segunda instancia; y la segunda porque asentándose la valoración probatoria en principios de lógica, siendo éstos universales y por tanto afectantes a todos los Órganos Judiciales, el más elemental respeto exige mantener el criterio de la instancia, excepto en los supuestos en que tales principios se hayan quebrantado; es decir la mera discrepancia de valoración no puede justificar la modificación valorativa del Juzgador "a quo".

Lo dicho significa que en el caso, y por lo que se refiere propiamente a la valoración de hechos, nada es objetable en la sentencia recurrida, puesto que, por lo que se refiere a la valoración de la prueba testifical realizada por el Juzgador " a quo", lo ha sido después de practicada la misma a su presencia, por tanto bajo el principio de inmediación, ha motivado suficientemente el porqué de su no consideración, y además de forma que no puede entenderse errónea, disparatada o ilógica, pues tiene en cuenta para obtener su conclusión la situación lógicamente interesada de los deponentes, uno de ellos representante de la actora, y el otro con manifiesta situación de vinculación o dependencia con la misma; y lo mismo cabe afirmar de la conclusión que obtiene referida a que se retiraron las máquinas recreativas, pues así fue, sea cual fuere la causa de ello; y a que no consta reclamación por escrito una vez vencido el plazo contractual, en la que se pidiese la continuación del contrato, pues ambos son hechos suficientemente contrastados, uno porque no ha sido negado aunque sin explicación distinta que en sentencia, y el otro porque se constituye por una omisión patente.

Cuestión distinta es la de si, incluso atendiendo a la valoración de pruebas realizada, y aún entendiendo que la retirada de máquinas se hizo ante el aviso de retirada de máquinas realizado por la Administración a la actora y recurrente, que se constatan en el documento número cuatro de los presentados junto con el escrito de demanda, puede llegarse a la conclusión resolutoria que se combate.

TERCERO .- Ya se ha dicho con anterioridad, que en la sentencia recurrida no se alude directamente a la doctrina de los " actos propios ", aunque parece que en ella se está justificando la decisión que se adopta, y ello exige hacer estudio de lo que la jurisprudencia entiende por tales.

La sentencia del Tribunal Supremo de 10 julio 1997 dice que: " La doctrina de los "actos propios significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad, generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio;..." para después continuar diciendo que "en sentencia de 30 mayo 1995, esta misma Sala dijo que la fuerza vinculante del acto propio, estriba en ser ésta expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar o distinguir algún derecho, generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto; y en la de 30 octubre 1995, que es reiterada doctrina la de que el principio general de derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior" .

Completando lo anterior, y haciendo distinción además entre la llamada doctrina de los "actos propios" y la referida al "retraso desleal en el ejercicio de un derecho", la sentencia de la misma Sala 1ª del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2010 , dice que "la doctrina de los actos propios y la doctrina sobre el retraso desleal en el ejercicio del derecho no son la misma cosa, aunque ambas se desarrollan para impedir la vulneración de las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, que se torna, en tal caso inadmisible y antijurídico

1. la doctrina que impide ir contra los propios actos, se refiere a actos idóneos para revelar una vinculación jurídica. Como declara la sentencia de 22 octubre 2002 , la regla de que a nadie le es lícito ir contra sus propios actos, tiene su fundamento en la buena fe y en la protección de la confianza que la conducta produce; por tanto, tales actos han de ser vinculantes, causantes de estado y definidores de una situación jurídica de su autor, encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho y no han de ser ambiguos.

2. La doctrina del retraso desleal considera contrario a la buena fe un ejercicio del derecho tan tardío que lleve a la otra parte a tener razones para pensar que no iba a actuarlo. Para la aplicación de la doctrina es necesario que la conducta de una parte pueda ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia del derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entraña una renuncia, nunca presumible.

En el caso no se puede considerar que se justifique la decisión que se adopta en el retraso en el ejercicio del derecho, pues aunque se hace cita de tal circunstancia, lo es al amparo de una concreta situación de hecho, que se constituye no sólo por el retraso en el ejercicio de la acción, sino por otros hechos, que hacen llegar a una conclusión que es la de un aquietamiento tácito ante una situación, en este caso la resolución contractual. Es decir, no se trata sólo de valorar el mero transcurso del tiempo y la conducta omisiva de la actora en el ejercicio de la acción, sino también otras circunstancias a mayores, a las que se hará referencia y que en último término son las que también se dicen en la sentencia recurrida. Además ni siquiera se afirma en sentencia, sin duda porque el Juzgador es muy consciente de ello, que se haya producido la prescripción de la acción, y desde luego para nada se advierte de un posible ejercicio de la acción contrario a las exigencias de la buena fe o conducido por la malicia, que como vemos forma parte de la esencia de lo que debe entenderse por un retraso desleal en el ejercicio del derecho, en tanto debe de predicarse como existente desde un principio.

Así pues, la cuestión estriba en considerar si en el caso el aquietamiento tácito que supuso no contestar en forma alguna al demandado, cuando la actora tuvo conocimiento de la voluntad de este de no renovar la autorización para seguir disponiendo de las máquinas recreativas en su local, la propia retirada de las máquinas sin dejar constancia de la causa de ello, aunque existiese la comunicación de la Junta de Castilla y León del tenor que se ha referido, y el propio retraso en el ejercicio de la acción, aunque no suponga ni prescripción de esta, ni se considere retardo malicioso; configuran una situación de hecho de la que puede desprenderse que la voluntad de las partes, pero en concreto de la entidad actora, fue dar por resuelto o no el contrato; y la contestación que a ello debe darse es afirmativa.

Se resuelve de la forma dicha, porque se considera que:

- a pesar de que no se respetó por el demandado el plazo de tres meses del que contractualmente disponían las partes para denunciar el contrato, éste dejó patente su voluntad al no renovar la autorización necesaria con la Junta de Castilla y León para mantener las máquinas en su local, esta última se lo comunicó a la actora, quien tuvo conocimiento de ello, como lo demuestra el documento número cuatro presentado junto con el escrito de demanda, y a pesar de todo sea aquieto ante la situación, conforme a conclusión que se ha estudiado, y que no se encuentra errónea.

- cierto es que la comunicación remitida por el demandado no lo es a la actora, pero cierto también que además de que esta tuvo conocimiento de ella, el demandado presuponía con razón que su decisión iba a ser conocida por PISCIS 28, y desde luego esta en ningún momento hizo protesta de tal circunstancia, hasta que se presentó la demanda rectora del presente procedimiento.

- cierto es que conforme al artículo 1258 del Código Civil los contratos deben de ser cumplidos en sus estrictos términos, pero tal artículo no impide que lo acordado en contrato pueda ser objeto de modificación posterior, hasta tal punto que de forma expresa dicho Código regula en su articulado la llamada novación, que puede ser extintiva, pero también modificativa, y por ello entender que ésta se ha producido de forma tácita, en atención a lo argumentado, es posible.

- ya se ha estudiado suficientemente que no nos encontramos ante una situación de retardo malicioso en el ejercicio de la acción, que ni se ha alegado como tal, ni al que tampoco se hace referencia en sentencia, pero la tardanza en el ejercicio de la acción de aproximadamente año y medio, no hace sino poner de manifiesto cuál fue la primigenia voluntad de la recurrente en el momento en que supo que el demandado quería resolver el contrato, pues parece lógico suponer que de ser contraria hubiese adoptado otro tipo de previsiones, pero fundamentalmente hubiese ejercitado la acción indemnizatoria en un periodo más breve.

- aunque es verdad que en el principio de de la buena fe que debe regir el ejercicio de los derechos, sea asienta tanto la doctrina de los "actos propios como la del retardo malicioso en el ejercicio de la acción", y una de las causas por las que se ha entendido que ni se ha asentado ni puede asentarse la desestimación de la demanda en este último es entender que no se había alegado mala fe, ello no impide que pueda considerarse a los actos propios estudiados como fundamentadores de la desestimación de la acción ejercitada. Si bien no se ha hecho argumento referido a la falta de buena fe en la actora y ahora recurrente, y por contra si se ha aludido a que la doctrina aplicada tiene su fundamento en la misma, ello no imposibilita la aplicación de esta última, pues no hacer hincapié en ello no significa que no se cumplan los requisitos necesarios a su aplicación. Además tanto puede entenderse la existencia de mala fe cuando desde el principio del nacimiento de una acción, esta no se ejercita, con intención espurea, como si después de haber realizado actos que en un futuro impedirían su ejercicio con éxito, a pesar de ello se ejercita.

Es por todo lo dicho que el recurso debe de ser desestimado su integridad.

CUARTO .- Al ser desestimado el recurso, en aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Piscis 28 Castilla y León Sociedad limitada, contra la sentencia dictada el día 18 de abril de 2011, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Palencia , en los autos de que dimana el presente Rollo de Sala, debemos CONFIRMAR como CONFIRMAMOS mencionada resolución en todas sus partes, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Don Mauricio Bugidos San José, Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha de lo que yo el Secretario certifico.