Sentencia Civil Nº 216/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 636/2010 de 24 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-08/026749

A.p.ordinario L2 636/10

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 3 (Bilbao)

Autos de Pro.ordinario L2 903/08

|

|

|

|

Recurrente: C.P. NUM000 BARRIO000 DE ARRIGORRIAGA

Procurador/a: PABLO BUSTAMANTE ESPARZA

Recurrido: Romeo

Procurador/a: FRANCISCO JAVIER ZUBIETA GARMENDIA

SENTENCIA Nº 216/11

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO

D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO, a veinticuatro de marzo de dos mil once

Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados, el procedimiento PRO.ORDINARIO L2 903/08 , procedente del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE BILBAO y seguido entre partes: Como apelante C.P. BARRIO000 Nº NUM000 DE ARRIGORRIAGA representada por el Procurador Sr. Bustamante Esparza y dirigida por la Letrado Sra. Medrano Gil y como apelada que se opone al recurso e impugna la resolución Romeo representado por el Procurador Sr. Zubieta Garmendia y dirigido por el Letrado Sr. Cacicedo Egües.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia de instancia de fecha 18 de diciembre de 2009 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Estimar la demanda formulada por don Romeo contra la Comunidad de Propietarios del edificio sito en el nº NUM000 del BARRIO000 , de Arrigorriaga, y, en consecuencia, declaro la nulidad del acuerdo adoptado por la junta del 15 de junio de 2008 por el que se establece que "la cuota para pagos de escalera de comunidad a partir de julio de 2008 ascienda a 40 € por propietario y que la cuota de participación de gastos generales siga siendo la misma".

Cada parte hará de hacer frente a sus propias costas y a las comunes por mitad."

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 636/10 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrado D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO .

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora impugnaba en la demanda el acuerdo de la Comunidad de Propietarios demandada, que había establecido el pago de forma igualitaria de los gastos de escalera (40 euros) y de los gastos generales, al vulnerarse la escritura de declaración de obra nueva, que establecía que la participación en los gastos se haría conforme a a cuota de participación, de cada uno de los elementos.

A tal pretensión se opuso la Comunidad de Propietarios, alegando que desde el año 1973, la contribución a los gastos se había venido realizando de forma igualitaria, sin oposición alguna, habiendo dado el demandante su consentimiento tácito a tal práctica desde el año 1998, en el que adquirió la vivienda.

La sentencia de instancia, tras rechazar la alegación de falta de legitimación de la actora para oponerse a la demanda, que la demandante hizo valer en el acto del juicio, estima acreditado que si bien el pago se había venido efectuando de forma igualitaria, no había existido un acuerdo de modificación, siendo tal forma de pago una práctica meramente consentida, estimando por ello la demanda, sin realizar condena en costas al estimar la existencia de dudas de derecho.

Ambas partes, vía recurso (demandada), e impugnación (actora) se alzan frente a dicha resolución.

SEGUNDO.- Procede examinar en primer lugar la alegación de falta de legitimación pasiva de la Comunidad de Propietarios demandada, que se hace valer en impugnación formulada por la actora, por cuanto que de acogerse podría alterar los términos en los que la litis ha quedado fijada en la instancia.

Y es que la demandante sostiene, que la demandada carecía de legitimación para oponerse a la demanda, por cuanto que no existía acuerdo de la Comunidad que facultara al Presidente para ello, defecto que considera insubsanable, y por ello sostiene que la Comunidad de Propietarios debió ser declarada en rebeldía.

El motivo no puede ser acogido, por idénticos motivos a los expuestos por el Juzgador de la instancia en la resolución objeto de recurso.

En efecto, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la que son expresión, entre otras las SSTS de 20 de diciembre de 1996 , 3 de marzo y 5 de julio de 1995 y 22 de febrero de 1993 : " (...) según el tenor del artículo 12 de la Ley de Propiedad Horizontal -actual art. 13 - el presidente, en la representación orgánica correspondiente a lo dispuesto en dicho precepto, está facultado para litigar contra (...), con apoderamiento suficiente para defender en juicio y fuera de él los intereses de la comunidad, (...) de manera que, (...), el citado directivo no actúa como un procurador, ni ostenta una delegación "ut lite pendente" en sentido técnico, que exija una suerte de mandato representativo "ad hoc", sino que interviene como un órgano del ente comunitario, que sustituye la voluntad social con la suya individual, con la posibilidad de considerar lo realizado no como hecho en nombre de la comunidad, sino como si fuera el mismo quien lo hubiere verificado, sin perjuicio de la relación interna entre ambos y, por consiguiente, de la necesidad de responder de su gestión ante la junta, por lo que no necesita la autorización de ésta para intervenir ante los Tribunales, cuando ejercite una pretensión en beneficio de la comunidad, salvo en los supuestos expresamente excluidos en la ley".

En el mismo sentido las SSTS de 16 diciembre 1996 , 22 noviembre 1997 , 4 diciembre 1998 y 2 diciembre 1999 , proclaman igualmente que el presidente de la comunidad para actuar dentro de su ámbito, ejercitando acciones en beneficio de la comunidad, no precisa acuerdo específico previo de la misma.

No obstante, tal doctrina tiene ciertas excepciones, que no concurren en el caso que nos ocupa, cuales son los supuestos expresamente excluidos en la Ley:

A) Como es el supuesto del ejercicio de la acción de cesación por ejecución por propietario u ocupante de uno de los pisos o locales o en el resto del inmueble, actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas, en cuyo caso si el infractor persistiere en su conducta el Presidente, previa autorización de la Junta de propietarios , debidamente convocada al efecto, podrá entablar contra él dicha acción ( artículo 7.2 LPH ).

b) Reclamación de cantidades a los propietarios morosos a través del procedimiento de juicio monitorio por parte del presidente o el administrador, supuesto en el cual, conforme al artículo 21.1 LPH , se requerirá el acuerdo previo de de la junta de propietarios.

c) Que exista una oposición expresa y formal de la Junta de propietarios( SSTS de 3 marzo 1995 , 16 octubre y 20 diciembre 1996 , 16 noviembre 2001 , 8 julio 2003 , 15 abril 2004 y de 23 diciembre 2005 entre otras). O dicho de otro modo la LPH no exige el acuerodo previo de la Junta para posibilitar que por el presidente se ejercite, en la representación legal que le es propia, acciones en beneficio de la comunidad, salvo que conste un acuerdo previo de no ejercitar acción judicial alguna, ya que el hecho de ostentar dicho cargo no supone, como indica la STS de 20 octubre 2004 , un cheque en blanco que le permita dejar de someterse a lo acordado por el órgano comunitario soberano como es la junta de propietarios.

Sin embargo, en el caso presente, no nos encontramos ante el ejercicio de la acción de cesación de las actividades a las que se refiere el artículo 7.2 de la LPH , ni tampoco de una reclamación ante un propietario moroso, y no existe oposición expresa de la comunidad al ejercicio de la presente acción, es más de la lectura del acta de la comunidad de 26 de octubre de 2.008, en la que se acuerda contratar a un Abogado, se desprende la voluntad de contestar a la demanda, voluntad que se ratifica en la Junta de 6 de junio de 2009.

Por tanto, la Comunidad se encontraba plenamente legitimada para oponerse a la demanda formulada, y por ello adquirió la condición de parte con todos los efectos que ello conlleva.

TERCERO.- Planteada la litis en esta alzada, en los mismos términos que en la instancia, la Comunidad demandada reitera las alegaciones allí hechas valer, sosteniendo que la Comunidad se ha venido rigiendo desde su constitución por un sistema pactado únanimemente de contribución igualitaria a los gastos, sistema que la parte actora ha venido admitiendo dutrante los diez años que ha sido propietaria de la vivienda 4º C, habiendo caducado la posibilidad de impugnar el sistema de contribución, quedando tan solo la posibilidad de impugnar de la cuantía o subida de la cuota.

Pues bien , también en este punto compartimos el criterio del Juzgador de la instancia, al estimar que el hecho de no haberse opuesto al sistema igualitario, no supone la aceptación de un acuerdo tácito en tal sentido, sino una práctica meramente tolerada, estimando asimismo que la inexistencia de tal acuerdo imposibilita, que haya podido caducar su derecho a oponerse, habiendo caducado únicamente, al contrario de lo que se alega, la posibilidad de oponerse a la cuantía de las cuotas giradas en ejercicios anteriores.

Ese es el criterio que se adopta no sólo en las resoluciones que se citan pr el Juzgador de la instancia, sino también en la sentencia del TS de 16 de noviembre de 2004 , sentencia que "a contrario sensu" es de plena aplicación al supuesto aquí enjuiciado:

"Se señala que la Comunidad demandada venía utilizando el sistema de reparto igualitario de gastos desde 1987 hasta 1994 lo que supone un acto propio, aceptado por todos, que ha causado estado, pues ninguno de los miembros de aquella lo ha impugnado. Por ello, se añade, para volver al sistema de reparto establecido en los Estatutos -por coeficiente- o al seguido anteriormente por la Comunidad, en el que parte de los gastos se distribuían conforme a coeficiente, y otra parte, igualitariamente, sería necesaria la unanimidad, y esta no se ha conseguido, al haber impugnado la ahora recurrente el acuerdo que pretendía la vuelta al sistema de contribución a los gastos comunes previsto en los Estatutos.

La argumentación que acaba de resumirse no puede ser compartida, por cuanto, como pone de manifiesto la Audiencia Provincial, no ha existido ningún acuerdo de la Junta de Propietarios en que se estableciese la modificación de lo prevenido en los Estatutos sobre distribución de los gastos comunes.

En efecto, el hecho de que durante siete u ocho años no hayan sido impugnadas las cuentas realizadas por la administración de la Comunidad conforme a un sistema igualitario, en modo alguno significa que haya existido un acuerdo inequívoco de los copropietarios dirigido a modificar los estatutos que, como acto propio, sería vinculante para todos los que lo hubiesen adoptado.

En el caso que nos ocupa, como alega la Comunidad demandada, solamente ha existido una tolerancia ante una práctica inadecuada, que, a lo sumo, únicamente puede determinar la pérdida del derecho a impugnar las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios a que aquella ha afectado,..."

Procede por lo expuesto rechazar el recurso interpuesto por la Comunidad de Propietarios demandada.

CUARTO.- Debe asi mismo confirmarse el pronunciamiento sobre costas de la sentencia de instancia, que es objeto de impugnación por la parte actora, al compartir la apreciación de que en supuesto de autos, la previa actuación de la parte actora, podía generar dudas de derecho sobre la legalidad del acuerdo adoptado, pues acuerdos de similar contenido, nunca habían sido objeto de impugnación.

QUINTO.- La desestimación del recurso y de la impugnación conlleva la condena al pago de las costas ocasionadas con su respectiva tramitación (arts. 394 y 398 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por la representación procesal de C.P. BARRIO000 Nº NUM000 DE ARRIGORRIAGA y la impugnación interpuesta por la representación procesal de Romeo frente a la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao , en el procedimiento PRO.ORDINARIO L2 903/08 , de que el presente rollo dimana; debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, condenando a las apelantes al pago de las costas ocasionadas con su respectivo recurso e impugnación.

Modo de impugnación: mediante recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional.

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación (artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación (artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Españos de Crédito) con el número 4704 0000 00 0636 10. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos (DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluídos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.