Sentencia Civil Nº 216/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 597/2011 de 30 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00216/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 597/11

Proc. Origen: Juicio Alimentos Provisionales núm. 499/10

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 3 de A Coruña

Deliberación el día: 20 de marzo de 2012

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 216/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARÍA

En A CORUÑA, a treinta de abril de dos mil doce.

En el recurso de apelación civil número 597/2011, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de A Coruña, en Juicio de Alimentos Provisionales núm. 499/10, sobre "demanda en solicitud de adopción de medidas paterno filiales y económicas, reclamación de guardia y custodia y alimentos", seguido entre partes: Como APELANTE: DON Gustavo , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Uriarte González-Camino; como APELADA: DOÑA Mariola , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Garrido Pardo y MINISTERIO FISCAL .- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, con fecha 12 de noviembre de 2010, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Que estimando parcialmente la demanda promovida por Doña Mariola , representada por el Procurador Sr. Barba Rodríguez, contra Don Gustavo , en situación procesal de rebeldía, acuerdo:

1º.- Atribuir la guarda y custodia de la menor Sabina a su madre Doña Mariola , con quien convivirá, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2º.- Atribuir el uso de la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 , NUM001 NUM002 . de la ciudad de A Coruña a doña Mariola para que la habite en compañía de su hija. Don Gustavo deberá abandonar ese domicilio en el término de siete días desde que le sea comunicada esta resolución, bajo el apercibimiento de que si así no lo hace será lanzado.

3º.- Don Gustavo deberá abonar en concepto de pensión alimenticia para su hija la cantidad de 350 euros por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe al efecto doña Mariola , cantidad que será revisada anualmente y de modo acumulativo en proporción al incremento que sufra el índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que los sustituya.

Asimismo doña Mariola y don Gustavo habrán de abonar, por mitad los gastos extraordinarios de la menor, no teniendo tal carácter los de escolarización correspondientes a los conceptos de fundación, comedor y acogida.

4º.- Se señala a favor del padre el siguiente régimen de visitas en relación a la hija Sabina : los sábados segundo y cuarto de cada mes desde las 09,00 horas a las 21.00 horas, debiendo el padre recoger y devolver a la menor en el domicilio de la CALLE000 núm. NUM000 NUM001 NUM002 .

5º.- Como contribución al levantamiento de las cargas familiares doña Mariola y don Gustavo deberán abonar cada uno de ellos el 50% de la cuota mensual correspondiente al préstamo hipotecario concertado para hacer frente a la compra de la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 , NUM001 NUM002 . de la ciudad de A Coruña, y ello con independencia de que deban abonar cada uno la mitad de las cuotas mensuales de los préstamos personales suscritos conjuntamente por ambos.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas. "

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por el demandado que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 20 de marzo de 2012, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de A Coruña, de fecha 12 de noviembre de 2010 , acordó en su parte dispositiva la estimación parcial de la demanda promovida por la representación procesal de Doña Mariola contra Don Gustavo , en situación de rebeldía, acordando:

1º.- Atribuir la guarda y custodia de la menor Sabina a su madre Doña Mariola , con quien convivirá, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2º.- Atribuir el uso de la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 , NUM001 NUM002 . de la ciudad de A Coruña a doña Mariola para que la habite en compañía de su hija. Don Gustavo deberá abandonar ese domicilio en el término de siete días desde que le sea comunicada esta resolución, bajo el apercibimiento de que si así no lo hace será lanzado.

3º.- Don Gustavo deberá abonar en concepto de pensión alimenticia para su hija la cantidad de 350 euros por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe al efecto doña Mariola , cantidad que será revisada anualmente y de modo acumulativo en proporción al incremento que sufra el índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Asimismo doña Mariola y don Gustavo habrán de abonar, por mitad los gastos extraordinarios de la menor, no teniendo tal carácter los de escolarización correspondientes a los conceptos de fundación, comedor y acogida.

4º.- Se señala a favor del padre el siguiente régimen de visitas en relación a la hija Sabina : los sábados segundo y cuarto de cada mes desde las 09,00 horas a las 21.00 horas, debiendo el padre recoger y devolver a la menor en el domicilio de la CALLE000 núm. NUM000 NUM001 NUM002 .

5º.- Como contribución al levantamiento de las cargas familiares doña Mariola y don Gustavo deberán abonar cada uno de ellos el 50% de la cuota mensual correspondiente al préstamo hipotecario concertado para hacer frente a la compra de la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 , NUM001 NUM002 . de la ciudad de A Coruña, y ello con independencia de que deban abonar cada uno la mitad de las cuotas mensuales de los préstamos personales suscritos conjuntamente por ambos.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y en concreto las siguientes:

"PRIMERO.- Examinada la documentación aportada a los autos y oídas las declaraciones de las partes, se estima acreditado que Doña Mariola y Don Gustavo mantuvieron una relación afectiva y de convivencia de pareja de la que nació el día NUM003 de 2006 una hija llamada Sabina .

Se considera también acreditado que el domicilio familiar se ubicaba en la CALLE000 núm. NUM000 , NUM001 NUM002 , de la ciudad de A Coruña, inmueble que fue adquirido mediante la suscripción por ambas partes de un préstamo hipotecario todavía pendiente de amortización y cuya cuota ascendía en abril de este año a 463,74 €. Además Doña Mariola y Don Gustavo concertaron y se encuentran amortizando dos préstamos personales.

La hija de la pareja viene causando unos gastos por escolarización que ascienden a la cantidad fija de 142 €, cantidad correspondiente a la cuota de contribución a la fundación, a los gastos de comedor y a gastos en concepto de acogida, a los que se suman ocasionalmente otros gastos extraordinarios a abonar al colegio.

Ha quedado también acreditado que la demandante trabaja y tiene unos ingresos mensuales netos de 863,22 € y que el demandado se encuentra en situación de paro laboral percibiendo una prestación por desempleo de unos 1.280 € mensuales.

SEGUNDO.- A la vista de las circunstancias concurrentes y a la vista de que el padre ha manifestado su acuerdo corresponde atribuir la guardia y custodia de la hija a la madre, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

También en interés de la menor corresponde atribuir el uso del domicilio familiar a la madre debiendo abandonarlo el demandado sino lo hubiere hecho ya.

TERCERO.- Respecto al régimen de visitas, atendiendo al interés de la menor para cuyo correcto desarrollo es fundamental la relación con su padre, considerando su corta edad y el acuerdo mostrado por todas las partes, se establece el solicitado en el escrito de demanda.

CUARTO.- En relación al establecimiento de una pensión de alimentos a favor de los hijos menores la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, sec. 4ª, de fecha 15 de abril de 2009 recuerda que "es necesario partir de la base de que es indiscutible el deber de los padres, de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de sus hijos, por elementales deberes de solidaridad humana derivados de los vínculos de sangre, como recoge el art. 39.3 de la Constitución . Alimentos que habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el art. 142 del referido texto legal , es decir los que sean necesarios para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción. Tan indeclinable obligación legal habrá de prestarse en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, por mor del art. 146 del referido texto legal . Siendo obvio que la mayor capacidad económica de los progenitores permitirá que sus hijos gocen de un mejor status económico y nivel de vida, de modo tal que no sufran penurias ni limitaciones de carácter económico en su normal desarrollo y existencia. Por otra parte, cuando tal obligación recaiga en ambos progenitores se repartirá entre ellos el pago en cantidad proporcional a sus respectivos ingresos ( art. 145.I del Código Civil ). Ahora bien, como señala la STS de 16 de julio de 2002 dicha obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 de la Constitución Española , 110 y 154.1º del Código Civil ) tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad (como ya puso de relieve la paradigmática Sentencia de 5 de octubre de 1993 ). Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad ( artículo 154.1º del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad".

En este punto también existe acuerdo en el establecimiento de la pensión a cargo del demandado así como sobre que ésta debe ascender a 350€. Sin embargo debe puntualizarse que esta cantidad debe destinarse a cubrir las necesidades de la menor en los términos expuestos en la sentencia citada y que, por lo tanto, los gastos de escolarización no pueden considerarse como gastos extraordinarios ni en relación al concepto al que responden ni en cuanto a su periodicidad, en este caso concreto debe señalarse expresamente que no tienen el carácter de extraordinarios los correspondientes a cuota fundación, comedor, y acogida por lo que la madre no tendrá derecho a reclamar al padre la mitad de su abono.

QUINTO.- Por último debe examinarse la petición formulada por la demandante de que se establezca que cada parte ha de abonar el 50% del pago del préstamo hipotecario y demás préstamos personales suscritos conjuntamente por ambos y que se recogen en la demanda. Examinada la documentación aportada se puede observar que todos los préstamos a los que se hace referencia fueron suscritos por Doña Mariola y Don Gustavo quienes de acuerdo con las escrituras aportadas son propietarios por mitad del piso en el que se situaba el domicilio familiar.

En las circunstancias descritas los citados ya están obligados contractualmente a responder por mitad de las cuotas de amortización de los préstamos relacionados en la demanda, sin embargo, dado que el préstamo hipotecario grava la vivienda que va a seguir constituyendo el domicilio de la hija menor se considera conveniente, ante la posibilidad de que se produzcan incumplimientos en el pago que hagan conveniente la adopción de medidas en ejecución, el fijar expresamente que cada una de las partes deberá abonar la mitad de la cuota de amortización del préstamo hipotecario como contribución al levantamiento de las cargas familiares, todo ello con independencia de la obligación de hacer frente al pago de la mitad de las cuotas mensuales correspondientes a los préstamos personales.

SEXTO.- En materia de costas, tratándose de tan especial materia, no cabe hacer especial pronunciamiento sobre las mismas ".

II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso por la representación procesal de Don Gustavo , realizando las siguientes alegaciones:

1º) No existe ninguna causa que justifique el restrictivo régimen de visitas establecido a favor del padre. Nuestra jurisprudencia es unánime a la hora de señalar que el derecho de visitas del progenitor no custodio constituye no sólo un derecho sino también un deber cuya finalidad primordial es la protección de los intereses del menor, para cuya educación, desarrollo y formación resulta necesaria una relación fluida, amplia y habitual por ambos progenitores.

En el presente caso debe tenerse en cuenta diversas circunstancias importantes en orden al establecimiento de un adecuado régimen de visitas en el que debe primar el interés legítimo de la menor:

a) La hija menor habida en la relación mantenida entre el apelante y la demandante cumple el próximo mes de octubre 5 años, por lo que ya tiene una edad que permite que pueda pernoctar fuera del domicilio en que reside con la madre, máxime teniendo en cuenta la estrecha relación que hasta ahora ha mantenido con su padre.

En base a ello, sería más conveniente para el desarrollo de la relación del padre con su hija, que el régimen de visitas de fines de semana alternos se estableciese desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20,00 horas, régimen que, por otra parte, se viene estableciendo de forma habitual por nuestros Tribunales para supuestos como el presente en el que no existen circunstancias que desaconsejen una relación fluida, habitual y extensa del padre con la menor. A ello habría que añadir una visita en medio de la semana, para aquellas en que la menor no esté con su padre el fin de semana.

Se insiste en que la comunicación de ambos padres con la menor debe ser extensa, intensa y abundante, compartiendo, conviviendo y participando en todos los actos y vicisitudes cotidianos, para lo que es necesario un amplio régimen de comunicación del progenitor no custodio, mi representado en este caso, y no ponerle trabas innecesarias a fin de que participe en la educación de su hija de un modo total y global, lo que sólo puede conseguirse si la convivencia con la hija menor se realiza sin restricciones horarias, manteniendo la relación durante las veinticuatro horas de los días que se establezca que hija y padre estén juntos.

b) La Sentencia de Instancia omite cualquier pronunciamiento sobre el disfrute de las vacaciones escolares de la menor, cuando lo lógico es que se hubiera fijado a favor de mi representado la posibilidad de tener a su hija en su compañía la mitad de las vacaciones de Semana Santa, verano y Navidades; por lo que a medio del presente Recurso de Apelación, se solicita que se establezca, en previsión de mínimos, un régimen de visitas durante las vacaciones escolares, conforme se viene haciendo de forma habitual, que permita el mantenimiento del vínculo afectivo entre la menor y su padre, proponiendo esta parte el siguiente: cada progenitor tendrá a la hija menor en su compañía durante la mitad de cada período vacacional, alterándose en su disfrute, de manera que en los años pares, el mes de Julio, las Fiestas Navideñas entre los días 24 a 30 de Diciembre, y la Semana Santa desde el Domingo de Ramos al Miércoles Santo, la menor estará en compañía del padre, mientras que con la madre estará el mes de Agosto, los días 31 de Diciembre a 6 de Enero y en Semana Santa desde el Jueves Santo al Domingo de Resurrección. Y en los años impares las vacaciones escolares se dividirán de forma inversa.

c) La Juzgadora de Instancia estableció el régimen de visitas que ahora se impugna en base a un supuesto " acuerdo mostrado por todas las partes"; sin embargo nada más lejos de la realidad, él no buscó ningún tipo de asesoramiento, y mostró su conformidad pero no con el régimen de visitas propuesto por la madre, sino que lo que manifestó en el acto del juicio fue su conformidad con la posibilidad de poder tener y disfrutar de la compañía de su hija, pensando que, en ningún caso, se iba a fijar tan restrictivo régimen en su favor.

2º) Aún siendo cierto el deseo y la obligación del padre apelante de que a su hija no le falte de nada mediante el pago de la correspondiente pensión de alimentos más el 50% de los gastos extraordinarios, no es menos cierto que si bien tiene reconocida una prestación por desempleo en cuantía mensual de 1242,52 euros, la misma se extinguió en fecha 24.6.11, conforme consta en la certificación emitida por la Directora de la Oficina de Prestaciones del Servicio Público de Empleo Estatal de A Coruña, momento a partir del cual dejará de percibir cualquier ingreso, ya que al día de la fecha no ha encontrado todavía ningún trabajo, por lo que tendrá que subsistir con ayuda familiar.

Así las cosas, y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, sería más equitativo el que se fijase una pensión de alimentos en una cantidad notablemente inferior a los 350 euros que establece la sentencia de instancia, siendo más ajustada a derecho una pensión de 150 euros mensuales, sin perjuicio de que se pueda instar una futura modificación de medidas cuando la situación económica y laboral del apelante mejore.

III.- En escrito de oposición el recurso de apelación, por la representación procesal de Doña Mariola se realizaron las siguientes alegaciones:

1º) Sorprende, en primer lugar, que por parte de la adversa se haya apelado la Sentencia en lo relativo al régimen de visitas a favor del padre alegando que resulta excesivamente restrictivo. Pues bien, al respecto hay que manifestar que fue el propio apelante el que estuvo de acuerdo en fijar el régimen de visitas decretado en la Sentencia, el cual, a reiteradas preguntas del fiscal en torno a si estaba conforme con el mencionado régimen, manifestó que sí, pues así lo habían convenido.

Por otra parte, conviene recordar que el apelante nunca se ha quedado solo con su hija durante los casi cinco años que tiene la niña porque nunca lo ha querido, tal y como mi representada manifestó en el acto del juicio. Por tanto, no puede mantenerse que los vínculos con ambos progenitores sean similares, pues de hecho, el apelante jamás se ha preocupado por la educación ni por el bienestar de la niña.

Por tanto, resulta evidente que el régimen de visitas decretado es el más adecuado para el interés del menor.

En cuanto a las vacaciones, señala la adversa que la Sentencia omite el pronunciamiento en torno a las vacaciones escolares del menor. En ese sentido no debe obviarse que por la contraparte en ningún momento se solicitó el disfrute de la mitad de las vacaciones escolares con su hija.

Asimismo, se señala de contrario que su cliente actuó sin ningún tipo de asesoramiento. En este sentido, no se comprende por qué no solicitó la designación de abogado de oficio, tal y como hizo posteriormente para la apelación, lo que hace pensar en una maniobra dilatoria para sustraerse al cumplimiento de la sentencia. Recordemos, a este respecto, las dificultades y el lapso temporal necesario para notificarle dicha resolución, tal y como se puede apreciar en los Autos.

También produce extrañeza en esta parte que la apelante señale que "lo que manifestó en el juicio fue su conformidad con la posibilidad de poder tener y disfrutar de la compañía de su hija, pensando que, en ningún caso, se iba a fijar tan restrictivo régimen a su favor". Como ya se ha manifestado con anterioridad, expresa y reiteradamente fue cuestionado por la representante del Ministerio Fiscal sobre si estaba de acuerdo con ese régimen de visitas, manifestando que sí, pues así lo habían convenido.

2º) Manifiesta la adversa que su prestación por desempleo de 1.242,52 € se extinguirá en fecha 24 de junio por lo que le parece excesivo el pago de la pensión de alimentos de 350 €.

En este sentido, lo primero a destacar sería la evidente posibilidad del apelante de encontrar trabajo si se lo propone (no debe olvidarse su cualificación de oficial de primera vid. Doc. nº 17 y 18) a la mayor brevedad posible. Asimismo, conviene destacar que la demandante percibe un salario de únicamente 800 € (acreditado en sentencia), con la que no solo debe hacer frente a los gastos de manutención de la hija, sino que, además, está haciendo frente a su parte del pago del préstamo hipotecario de la vivienda propiedad de ambos, cumpliendo el tenor de la Sentencia que obliga al pago del 50% del préstamo. Cantidad que no viene abonando el ahora apelante, por lo que ya han recibido diversos avisos de impago por parte de la entidad bancaria.

Por tanto, en cuanto a la reducción de la pensión de alimentos solicitada de adversa, debe manifestarse que, además de ser reiteradamente incumplida por la apelante, incidimos en que tampoco ha venido abonando el 50% del préstamo hipotecario que le corresponde, a pesar de que perciba una retribución netamente superior a la de mi poderdante.

SEGUNDO.- I.- Como ya decíamos en nuestras sentencias de 1 de junio y 13 de julio de 2006 , 18 de enero de 2007 , y 27 de julio de 2008 y 12 de mayo de 2011 entre otras, el principio rector para la solución de los conflictos personales en materia de derecho de familia, y en especial para la adopción de medidas que afectan al cuidado y educación de los hijos, ha de ser el de "favor filii", conforme al cual debe procurarse, ante todo, el beneficio o interés de los menores, en orden a su desarrollo personal y a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de los progenitores. Este principio de protección integral y preferente de los hijos menores constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los artículos 92 , 96 y 103, entre otros, del Código Civil , que debe presidir la aplicación de la Ley en esta materia, y aparece proclamado en diversos Convenios y Tratados Internacionales, como la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de Noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, o la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo (Resolución A3-0772/92) así como en los arts. 2 y 11.2ª) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de 1996 de Protección Jurídica del Menor .

En particular, el derecho a relacionarse y comunicarse los hijos con los padres u otros parientes y allegados, también llamado derecho de visita, regulado en los artículos 94 , 160 y 161 del CC , debe ser concebido, más que como una facultad en beneficio exclusivo de éstos, como una función o derecho-deber que ha de ser ejercitada atendiendo a ese interés superior de los hijos, al igual que la patria potestad misma, de la cual dimanan todas las medidas de la sentencia de separación o divorcio relativas a los hijos menores, aun cuando aquélla tiene una entidad y fundamento jurídico autónomo e independiente de ésta ( art. 160, párrafo primero, CC ), siendo su finalidad primordial proteger y fomentar la relación humana y afectiva de los menores con los padres y sus más cercanos parientes o allegados, procurándoles la formación y el desarrollo integral que su personalidad necesita. Esta función tuitiva del derecho de visita, en beneficio de la formación e integración familiar y social del menor, también ha sido señalada por la jurisprudencia, que, además de proclamar que no debe ser objeto de interpretación restrictiva y que sólo debe ceder en caso de darse un peligro concreto y real para la salud física psíquica o moral del menor ( SS TS 30 abril 1991 , 19 octubre 1992 , 21 julio 1993 y 9 julio 2002 ), reconoce al Juez amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación más conveniente al menor en cada caso y momento concreto, sin carácter definitivo ( SS TS 22 mayo 1993 y 17 de septiembre de 1996 ) y sin someterse a los principios dispositivo y de rogación característicos del proceso civil ( arts. 91 CC y 216 , 751 y 752 LEC ), afirmándose en concreto el carácter favorable que para dicha formación y desarrollo representa la inserción del menor en su entorno familiar completo, a través de la relación personal con los abuelos e incluso pernoctando con ellos ( SS TS Abril 1994, 11 junio 1996 , 11 junio 1993 , 23 noviembre 1999 y 20 septiembre 2002 ). Este derecho o deber o derecho función personalísimo, inalienable, imprescriptible e irrenunciable tiene un contenido que puede ser tan amplio como permitan las circunstancias del caso, abarcando desde la posibilidad de la simple visita en sentido estricto, a estancias en el domicilio del custodio durante períodos de tiempo más o menos dilatados, debiendo acotarse en función del interés del menor. Y si bien es cierto que a tenor de la doctrina jurisprudencial preponderante es posible el no establecimiento de un régimen de visitas o la concesión de un régimen restrictivo que normalmente consiste en excluir la pernocta o su realización en presencia del otro progenitor o de persona designada -con amparo en la constatación de determinadas circunstancias subjetivas del ascendiente titular del derecho de visita, como puede ser su carácter violento, determinadas adicciones, o enfermedades- no es menos cierto que dicha decisión solo procede cuando resulta acreditado que dichas circunstancias del progenitor influyen en su relación con el menor, lo que requiere, como en el presente caso, un análisis de todas las circunstancias concurrentes, y, en particular del peligro que al menor puede suponer un régimen de visitas no restrictivo y sin condiciones.

II.- Cuestiona el recurso el régimen de visitas establecido en la sentencia de instancia, entendiendo que es muy restrictivo, solicitando uno más amplio, tal y como hemos recogido en el fundamento de derecho primero.

Es evidente la ausencia de informes periciales, médicos o psicológicos que sustenten el otorgamiento de un régimen de visitas tan restrictivo como ha acordado la sentencia de instancia, ni tampoco se aportó elemento de juicio alguno encaminado a acreditar las inconveniencias de un régimen de visitas normalizado. Tanto el derecho del padre de tener en su compañía a su hija menor, como el interés y seguridad del menor, hacen necesario el otorgamiento del régimen de visitas solicitado en el recurso de apelación, puesto que el derecho de visita sólo ha de ceder ante los supuestos de presentarse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral de menor, aún cuando Don Gustavo manifestara a preguntas del Ministerio Fiscal que estaba de acuerdo con el régimen restrictivo propuesto por la demandante, por cuanto, por una parte, como ya dijimos, en materias como la presente, nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil señala expresamente que no surtirán efecto la renuncia, el allanamiento ni la transacción ( art. 751.1 LEC ), y, por otra parte, como se establece el art. 94 del CC , será el Juez el que determine el tiempo, modo y lugar del ejercicio del llamado derecho de visitas, que deberá ser el ordinario que permita a la menor pernoctar con su padre y convivir plenamente con él los periodos vacacionales en los que ha de estar en su compañía.

Por todo ello se fija un régimen de visitas para el padre con su hija menor Sabina , nacida el NUM003 de 2006, de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas, un día a la semana para aquellas semanas en que no le corresponda al padre los fines de semana, y siempre y cuando no coincida con periodos vacacionales correspondientes a la madre, y que será, salvo acuerdo entre las partes, los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas.

En cuanto a las vacaciones, cada progenitor tendrá a la hija menor en su compañía durante la mitad de cada periodo vacacional, alternándose en su disfrute, de modo que en los años pares, el mes de Julio, las Fiestas Navideñas entre los día 24 a 30 de diciembre y la Semana Santa desde el Domingo de Ramos, al Miércoles Santo, la menor estará en compañía del padre, mientras que con la madre estará el mes de Agosto, los días 31 de diciembre a 6 de enero, y en Semana Santa desde el Jueves Santo al Domingo de Resurrección, y en los años impares, las vacaciones escolares se dividirán de forma inversa.

TERCERO.-I.- Tal y como ya dijimos entre otras, en Sentencia de 21 de febrero , 27 de abril de 2006 , 22 de octubre de 2009 y 22 de noviembre de 2011 , la obligación de prestar alimentos a los hijos encuentra su fundamento legal en los arts. 39.3 de la Constitución Española y 143-2º del Código Civil y 154, párrafo segundo 1º del Código civil , siendo un deber emanado de la patria potestad que recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuida la guarda del menor; y si bien es cierto que habitualmente en las sentencias no se hace mención expresa y cuantitativa de los alimentos que debe prestar el progenitor que asume la custodia, sin embargo ello no quiere decir que pueda exonerarse de la obligación de alimentos, ni por supuesto que el hijo debe ser alimentado únicamente con lo que percibe de la pensión alimenticia. Muy al contrario, al cuantificarse la pensión alimenticia de los hijos debe tenerse en cuenta todas las cuestiones que afectan a ambos padres y a los hijos, estableciéndose así una proporción entre los ingresos de aquellos y las funciones que el progenitor custodio tiene que asumir, ya que es evidente que la custodia y convivencia del hijo supone unos gastos, cuidados y desvelos que, aunque no se pueden cuantificar económicamente, se consideran como fuente de alimentos en el seno de convivencia familiar a través de la permanente dedicación al hijo que convive con éste, razón por la que, al fijar la pensión alimenticia, ha de tenerse presente que el progenitor custodio asume las funciones que hemos indicado. La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionales al caudal y medios de quien los da, y a las necesidades de quien los recibe ( art. 146 CC ) es facultad del juzgador de instancia -y por tanto de este tribunal- estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del "favor filii".

Por otra parte, la determinación de la pensión de alimentos responde a la consideración de tres datos, las necesidades del alimentista legalmente definidas, los medios económicos de los obligados, y la proporción entre ellos (art. 142, 145, párrafo primero y 146), pero el primordial es el primero, ya que no cabe superar el importe suficiente para cubrir las necesidades enumeradas en el citado art. 142.

II.- En el presente caso, y teniendo en cuenta que Doña Mariola percibe unos ingresos mensuales netos de 863,22 euros y que el demandado se encuentra percibiendo una prestación por desempleo de 1280 euros mensuales, y que ambos cónyuges tienen que hacer frente a la mitad de dos préstamos personales y a la mitad del préstamo hipotecario, y en aplicación de la doctrina jurisprudencial referida con anterioridad, y que Doña Mariola cumple sus obligaciones alimenticias con los gastos, cuidados y desvelos que la custodia y convivencia del hijo supone, se estima adecuada la pensión alimenticia de 350 euros mensuales establecida por la sentencia de instancia; máxime teniendo en cuenta que el apelante, en el acto del juicio manifestó que estaba conforme con abonar dicha cantidad en concepto de pensión alimenticia.

CUARTO.- No procede hacer especial imposición de costas ( art. 394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Gustavo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de A Coruña en los autos núm. 499/10, debemos revocar y revocamos la referida resolución en el único sentido de establecer como régimen de visitas el señalado en el fundamento de derecho segundo de la referida resolución, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia apelada; sin hacer especial imposición de las costas de alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.