Sentencia Civil Nº 216/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2231/2012 de 28 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:2ª/2.

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-11/005552

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 2231/2012 - R

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 7 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 610/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: COMUNIDAD DE PROP. DE DIRECCION000 NUMS. NUM000 - NUM001 - NUM002 DE DONOSTIA

Procurador/a/ Prokuradorea:EUGENIO AREITIO ZATARAIN

Abogado/a / Abokatua: JOSE LUIS MENDEZ CRESPO

Recurrido/a / Errekurritua: Fermín , MANU ATRISTAIN ARQUITECTO S.L. y REHABILITACIONES GENERALES DE VIVIENDAS S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: RAMON CALPARSORO BANDRES, RAMON CALPARSORO BANDRES y SANTIAGO GARCIA DEL CERRO ESPINA

Abogado/a/ Abokatua: JULIO AZCARGORTA ARREGUI, JULIO AZCARGORTA ARREGUI y MAIDER ALEGRIA URKIZU

S E N T E N C I A Nº 216/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña. YOLANDA DOMEÑO NIETO

Dña. Mª TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintiocho de junio de dos mil doce.

La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio Ordinario nº 610/2011 sobre obligación de hacer, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Donostia-San Sebastián a instancia de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 NUMS. NUM000 - NUM001 - NUM002 DE DONOSTIA (demandante - apelante), representada por el Procurador D. Eugenio Areitio Zatarain y defendida por el Letrado D. José Luis Méndez Crespo, contra MANU ATRISTAIN ARQUITECTO S.L. y D. Fermín (demandados - apelados), representados por el Procurador D. Ramón Calparsoro Bandrés y defendidos por el Letrado D. Julio Azcargorta Arregui, y REHABILITACIONES GENERALES DE VIVIENDAS S.A. (demandada - apelada), representada por el Procurador D. Santiago García del Cerro Espina y defendida por la Letrada Dña. Maider Alegria Urquizu; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 7 de marzo de 2012 .

Antecedentes

PRIMERO.-El 7 de marzo de 2012 el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Donostia-San Sebastián, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Areitio, en representación de la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 y NUM002 , frente a Manu Atristain Arquitecto S.L, D. Fermín y Rehabilitaciones Generales de Viviendas S.A, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados Manu Atristain Arquitecto S.L y D. Fermín de las pretensiones frente a ellos formuladas, y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada Rehabilitaciones Generales de Viviendas S.A a subsanar el desplazamiento de plaquetas de la fachada del edificio de la actora en la forma indicada en su informe por el perito judicial Sr. Fermín . Se imponen a la actora las costas causadas a las demandadas Manu Atristain Arquitecto S.L y D. Fermín , y en cuanto a las costas derivadas de la pretensión formulada frente a la codemandada Rehabilitaciones Generales de Viviendas S.A cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 26 de junio de 2012.

TERCERO.-Ha sido la Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente proceso se ejercita por la Comunidad de Propietarios del edificio situado en la DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 y NUM002 de San Sebastián una acción de responsabilidad por vicios constructivos con fundamento legal en el art. 17.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación , así como una acción por responsabilidad contractual, al amparo de lo dispuesto en los arts.1.091 , 1098, 1.101 , 1.106 , 1.107 , 1.124 , 1.258 y concordantes del Código Civil , dirigida contra Manu Atristain Arquitecto, S.L., D. Fermín y la mercantil REHABILITACIONES GENERALES DE VIVIENDAS, S.A. (en lo sucesivo RESO) con el objeto de que se condene conjunta y solidariamente a los demandados a realizar las obras de reparación de los defectos aparecidos tras la ejecución de los trabajos de rehabilitación de las fachadas exteriores del inmueble contratados con los demandados y consistentes en la aparición de manchas blancas en las plaquetas de gres de algunas zonas de los antepechos de las terrazas que forman parte de la fachada y desplazamiento de algunas plaquetas de gres de la misma, en la forma propuesta por el arquitecto D. Doroteo en el informe pericial aportado como documento nº 23 de la demanda.

La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la demanda única y exclusivamente por lo que respecta al desplazamiento de plaquetas de fachada y en relación a la constructora RESO por considerar, en síntesis, que:

1.- No se puede concluir que la aparición de las manchas blanquecinas en la fachada resulte atribuible a una deficiente técnica constructiva, ni a un defecto de dirección de obra. La afirmación sostenida por la actora de que las manchas han aparecido porque el revestimiento de gres porcelánico en el frente de los balcones se colocó sobre soportes que estaban húmedos o mojados en ese momento no deja de ser una hipótesis no contrastada. El origen más probable de los daños se encuentra en la defectuosa impermeabilización de terrazas y balcones, actuación ésta que no fue contratada inicialmente, ni posteriormente, a pesar de las recomendaciones del arquitecto durante la ejecución de la obra. La ejecución de la solución propuesta por el perito designado por la actora, Sr. Doroteo , supondría un enriquecimiento injusto a favor de aquélla, pues conllevaría la ejecución de una partida (impermeabilización de suelos y balcones) que no se contrató.

2.- El desplazamiento de algunas plaquetas de la fachada se produce, no por un defecto de diseño de la solución constructiva por parte del arquitecto proyectista, sino por un defecto de ejecución por fallo en la colocación de los ganchos que las sujetan.

Frente a la citada sentencia se alza el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios demandante solicitando que se dicte una nueva sentencia revocatoria en parte de la dictada en la instancia y se condene solidariamente a los demandados a llevar a cabo las obras propuestas por el perito Sr. Doroteo en su informe para eliminar las manchas blancas aparecidas en la fachada del edificio de la comunidad.

De la lectura del escrito de recurso se deduce que el motivo de impugnación de la sentencia no es otro que el error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de Instancia, porque el resultado de las pruebas practicadas valorado en su conjunto revela que la causa de aparición de eflorescencias en las fachadas se encuentra en la inadecuada preparación del soporte sobre el que se aplicó el revestimiento procelánico sin comprobar que aquellos paramentos estaban totalmente secos, lo que determina que nos encontremos ante un cumplimiento defectuoso de las obligaciones asumidas por los demandados, quedando solidariamente obligados reparar el daño ocasionado.

La representación de RESO, así como la representación de los restantes codemandados, se oponen al recurso de apelación interpuesto e interesan su desestimación y la confirmación recurrida de la sentencia dictada en primera instancia, imponiendo las costas de la apelación a la parte apelante.

SEGUNDO.-Si bien el recurso de apelación transfiere plena jurisdicción al órgano superior para volver a conocer del asunto planteado y debatido en primera instancia, dicha transferencia queda condicionada por los términos en que la parte formula dicha impugnación ( art. 465.4 LEC ) de forma que, en la medida en que la parte apelante circunscribe la petición contenida en el suplico de su escrito a la revocación de la sentencia en lo relativo a las eflorescencias en las fachadas, debe entenderse que se aquieta respecto al pronunciamiento de condena relativo a las plaquetas desplazadas que se limita a la constructora y no a los restantes codemandados.

TERCERO.-Sentado lo anterior, y vistos los términos en que ha quedado formulado el recurso de apelación, como se ha expuesto, el motivo de impugnación de la sentencia no es otro que el error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de Instancia.

Los artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil reguladores de los diferentes medios probatorios existentes en nuestro ordenamiento vienen a establecer la libre y racional valoración por parte de los Tribunales conforme a las reglas de la sana crítica (así, por ejemplo, arts. 316.2 , 348 y 376 LEC ). A estos efectos, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. Una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de tal magnitud que haga necesaria una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En este sentido, y por lo que respecta a la prueba pericial en concreto, debe ponerse de manifiesto que constituye doctrina jurisprudencial consolidada la que establece que:

1.- La prueba pericial no se trata de un juicio de peritos sino de una fuente de conocimientos científicos, técnicos o prácticos, que ayudan al Juez, es decir el perito asesora al Juez pero nunca lo sustituye, porque no se trata de un tribunal de peritos, sino de una colaboración importante y no determinante, por sí sola, de la resolución judicial (así, entre otras, SSTS de 26 de febrero de 1999 y 8 de marzo de 2002 ).

2.- Por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorada por el Juez, según su prudente arbitrio conforme a las reglas de la sana crítica, y, por tanto, no cabe impugnar la misma, a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (así, entre otras, STS 9 de octubre de 2003 y 10 de noviembre de 2006 ).

Pues bien, en el presente caso no se observa ningún error de juicio o valorativo por parte de la Juzgadora de instancia que lleva a cabo una valoración razonada objetiva e imparcial de la prueba practicada en los autos. Esta da razón en la sentencia (fundamento jurídico cuarto) de por qué llega a la conclusión de que no puede aceptar que la causa de los daños sea la expuesta por el perito Sr. Doroteo , por lo que su decisión es razonada.

Igualmente, su decisión es razonable si tenemos presente que:

1.- No existe dato objetivo alguno que corrobore que el gres porcelánico se colocó sobre paramentos mojados. No se extrae dicha conclusión del certificado de fin de obra de la rehabilitación (documento nº 6 de la demanda) emitido el 20/6/2007 en el que literalmente se indica: 'La humedad remanente en los antepechos de balcones o su humectación como consecuencia de una impermeabilización deficiente en su encuentro con paramentos horizontales, provoca la aparición de manchas sobre la superficie del revestimiento... Este problema es únicamente estético y no es consecuencia de la elección del tipo de mortero en la disposición del material de revestimiento ni de una colocación deficiente, sino de la existencia de humedad en el paramento soporte, eliminado el origen de la patología, es decir evitando la humedad procedente de paramentos horizontales, desaparecen sus efectos'. El citado certificado no dice que el gres porcelánico se coloco sobre paramentos mojados, sino que la patología trae causa de una deficiente impermeabilización de los antepechos de los balcones con los paramentos horizontales, lo que es cosa distinta. Y no resulta indiferente la causa de la humedad, tal y como sostiene la parte apelante en su recurso, porque si la misma obedece a la deficiente impermeabilización de los balcones en su encuentro con los antepechos, el origen de los defectos no se encuentra en una actuación imputable a los demandados, ya que traería causa de un defecto de la fachada prexistente y cuya rehabilitación no fue contratada, sin que constituya fundamento de la pretensión de la Comunidad de Propietarios demandante-apelante el supuesto error de diagnóstico del técnico en la determinación de las obras necesarias para eliminar las patologías existentes en la fachada. Por otra parte, el informe pericial emitido por el perito de designación judicial Sr. Fermín , que ofrece plenas garantías de objetividad e imparcialidad, concluye que 'se puede dictaminar que el procedimiento de restauración definido en el Proyecto y utilizado en la ejecución de la obra fue sumamente riguroso y completo' y 'se puede aceptar que los soportes y paramentos estuvieran secos en el momento de la puesta en obra del revestimiento, sin más humedad que la inherente a la ejecución de esa unidad de obra'.

2.- Se ha confirmado que con anterioridad a la obra de rehabilitación de la fachada existían en algunas zonas de la misma manchas blancas superficiales o eflorescencias provocadas por la formación de depósitos de sales transportadas por el agua (fotografías del estado previo de la fachada obrantes en la página 9 del informe de la perito Sra. Delfina y reclamación de fecha 5/11/2010 de la actora-apelante dirigida a RESO -documento nº 24 de la demanda), lo que permite concluir que el origen de la patología es anterior a la ejecución de la obra.

3.- El planteamiento que efectúa el perito Sr. Doroteo de las obras a realizar para solucionar el problema supone, en primer lugar, que parte de una hipótesis (pues de lo contrario no propondría la realización de catas para determinar si el soporte está húmedo) y, en segundo lugar, admitir la posibilidad de que el origen del defecto apreciado se encuentre en la humedad del soporte por filtración del agua de lluvia (en caso contrario, no se plantearía la sustitución de la tela asfáltica de las terrazas, ni la realización de una acción conjunta de impermeabilización en los suelos de las mismas, actuaciones éstas, además, que no habían sido contratadas). De hecho, en el acto de juicio manifestó que en su opinión había un 90% de probabilidades de que el agua provenga de las terrazas por el mal estado de la tela asfáltica (V4 M4 minuto 6). Y esto, en definitiva, supone aceptar que el origen de los daños se encuentra en una causa distinta a la deficiente dirección o ejecución de los trabajos contratados, que es la mantenida en el escrito de demanda con base en el informe elaborado por dicho perito.

En consecuencia, y por todo lo anteriormente expuesto, el recurso de apelación debe ser desestimado y confirmada en su integridad la sentencia impugnada.

CUARTO.-Por aplicación de lo preceptuado en el art. 398.1 de la LEC , la desestimación del recurso de apelación conlleva que se impongan a la parte apelante las costas de dicho recurso.

QUINTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

En virtud de la potestad jurisdiccional que me viene conferida por la soberanía popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios del edificio situado en la DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 y NUM002 de San Sebastián contra la sentencia de fecha 7 de marzo de 2012 dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de San Sebastián en autos número 610/2011 CONFIRMANDOla misma y condenando a la parte apelante a las costas causadas en la presente alzada.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍASante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Así por ésta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.