Sentencia Civil Nº 216/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 873/2011 de 30 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2011-0004680

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 873/2011- AM -

Dimana del Juicio Verbal Nº 001126/2009

Del JUZGADO DE INSTANCIA 3 DE GANDIA (ANT. MIXTO 3)

Apelante: DÑA. Gema

Procurador.- Dña. ANA MARIA TOMAS ALBEROLA.

Apelado: VILEIA URBANA SL Y C.P. C/ DIRECCION000 Nº NUM000 OLIVA.

Procurador.- Dña. INMACULADA BARBER APARISI.

SENTENCIA Nº 216/2012

===========================

Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

DÑA. SUSANA CATALAN MUEDRA

Magistrados/as

D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA

D. JOSE LUIS GOMEZ MORENO MORA

===========================

En Valencia, a treinta de marzo de dos mil doce.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA, los autos de Juicio Verbal 1126/2009, promovidos por DÑA. Gema contra VILEIA URBANA SL Y C.P. C/ DIRECCION000 Nº NUM000 OLIVA sobre "acción posesoria de recobrar", pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por DÑA. Gema , representado por el Procurador Dña. ANA MARIA TOMAS ALBEROLA y asistido del Letrado D. JOSEP VICENT JUST RODRIGUEZ contra VILEIA URBANA SL Y C.P. C/ DIRECCION000 Nº NUM000 OLIVA, representado por el Procurador Dña. INMACULADA BARBER APARISI y asistido del Letrado D. EMILIO PAYA JULIA.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE INSTANCIA 3 DE GANDIA (ANT. MIXTO 3), en fecha 5 de mayo de 2011 en el Juicio Verbal 1126/2009 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: "FALLO: DESESTIMAR LA DEMANDA instada por Gema , representada procesalmente por el Procurador Sra. Sendra Bolo, contra VILEIA URBANA SL y la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS del edificio sito en la DIRECCION000 nº NUM000 de Oliva, y DECLARAR LA ABSOLUCIÓN de los demandados de cuantos pedimentos se dedujeren contra los mismos en dicho escrito de demanda, debiendo pagar las costas la actora."

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de DÑA. Gema , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de VILEIA URBANA SL Y C.P. C/ DIRECCION000 Nº NUM000 OLIVA. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 6 de Marzo de 2012.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, y.

PRIMERO.-

Este procedimiento se inició por la demanda en la que la actora explicó que: era propietaria del edificio sito en la DIRECCION000 NUM001 de Oliva, autorizando a la demandada a la apertura desde el zaguán de acceso a dónde iba a instalar el ascensor, sin embargo ésta realizó una serie de obras: rampa de acceso al ascensor, un gran armario al izquierda del zaguán, apropiándose de aquellos elementos propiedad de la actora; por lo que terminaba suplicando que se acuerde la demolición de lo construido dentro del zaguán sin consentimiento de la demandante. Habiéndose dictado Sentencia en la cual se desestimó la demanda, pues ejercitado el interdicto de recobrar la posesión se concluyó por la Juez a quo que la demandada había elegido incorrectamente la acción posesoria, ya que la obra del demandado no está terminada y por tanto debió ejercitar la del artículo 250.1.4 y no la del 250.1.5, y además la demandante no está defendiendo la posesión sino la propiedad, pues bajo el velo del interdicto posesorio está discutiendo sobre la propiedad de los bienes. Ante esta resolución, por la representación de la parte actora se formuló recurso de apelación, en base a los siguientes motivos: 1º) no valoración de la prueba de la parte actora; 2º) interpretación errónea de la jurisprudencia, procedentes el interdicto de recobrar la posesión para la obras de escasa trascendencia y rápida en este caso la referida a los armario para los contadores y la rampa de acceso; 3º) sobre las costas devengadas.

SEGUNDO.-

El recurrente ha sostenido su recurso en tres motivos, a saber:

1º) En el primer motivo bajo el epígrafe de "no valoración de la prueba de la parte actora" alegó en síntesis: esta parte interpuso la demanda de recobrar a posesión el dío 18 de noviembre de 2.009, admitiéndose a trámite mediante auto de 21 de noviembre de 2.009, convocando a las partes para la celebración de la vista para el día 12 de enero de 2010, no obstante en el momento previo a la comparecencia, de ese mismo día se presentó por parte de la demandada, escrito solicitando la suspensión de la vista oral, al formular una acción declinatoria, entendiendo que la competencia correspondía al Juzgado de lo Mercantil número 2s de los de Valencia al haber instado el concurso voluntario de acreedores, el día 10 de noviembre de 2.009, al no tener contestación ni resolución, respecto al escrito de oposición a la acción declinatoria, y reanudar las obras en el verano de 2010, ejecutando nuevas obras en el zaguán del edificio, y sin el consentimiento de mi mandante; esta parte presentó escrito el día 7 de septiembre de 2.010, solicitando otra vez a paralización de las nuevas obras llevadas a cabo en el zaguán y la restauración a la situación anterior, hasta la resolución definitiva del presente procedimiento, el día 18 de octubre de 2.010, se dictó auto, en el que se desestimaba la acción declinatoria siguiendo los autos su curso, al no existir acción civil con trascendencia patrimonial, de las actas de presencia notarial, aportadas por esta parte como, se constata la falsedad de dichas afirmaciones, puesto que en la primera de ellas de 17 de junio de 2009 se observa en la primera fotografías la construcción de la rampa de acceso, así como dos escalones, mientras que en la segunda de las fotografías adjuntadas, se observa al Sr. Notario junto al hueco que se deja de acceso al ascensor, y permitido según el contrato privado, pero además, se aprecia, a continuación de dicho hueco, la apertura rechazada en la pared de mi representada, para la construcción de los contadores de a luz, y que se debería haber construido dentro de la propiedad de la demandada, sin sobrepasar la pared medianera que delimita la propiedad de mi mandante, en la segunda de las actas de presencia notarial de fecha 16 de septiembre de 2.009, ya se observa la construcción del armario de los contadores de la luz, ocupando un espacio en el zaguán sin consentimiento, sobrepasando la pared medianera casi un metro, así como la ocupación de la parte inferior de la escalera, a la cual se accede desde dentro del local comercial de mi mandante, además, la demandada procedió, a la apertura de un hueco para la colocación de una puerta de acceso a la parte inferior de la escalera tal y como se observa en el acta notarial, se alegó por la demandada, la excepción de inadecuación de procedimiento, ya que entiende que la obra realizada alcanza los cien mil euros y que la ejecución ha durado mas de dos años, siendo falsas tales aseveraciones tal y como se constata por la prueba documental aportada por esta parte en la papeleta de demanda, en concreto las actas notariales, no habiendo acreditado la parte demandada, ni el valor del armario de ladrillos para los contadores, ni la duración de la construcción del mismo, apreciándose la evolución de su ejecución en las actas notariales aportadas por esta parte.

2º) En el segundo motivo bajo el epígrafe de "interpretación errónea de la jurisprudencia, procedentes el interdicto de recobrar la posesión para la obras de escasa trascendencia y rápida en este caso la referida a los armario para los contadores y la rampa de acceso", alegó en síntesis: una vez iniciada la perturbación por la parte demandada, se realizó el acta notarial, remitiendo sendos burofax a la empresa demandada, a efectos de que se paralizasen las obras inconsentidas por mi representada al hacer caso omiso, se realizó una segunda acta de presencia notarial, no dejando otra opción que presentar el interdicto de recobrar la posesión al estar ya finalizado el armario dentro del zaguán de mi mandante, tras haber hecho caso omiso a las notificaciones de esta parte, las obras inconsentidas dentro del zaguán se llevaron a cabo en el plazo máximo de dos meses, a tenor de las actas notariales, y atendiendo a que mi mandante no residía en dicha ciudad, solo observó dichas obras cuando regreso a su vivienda tras el verano, realizando nueva acta notarial de presencia constatándose la ejecución de dichas obras, la excepción de inadecuación de procedimiento se ha estimado únicamente por las manifestaciones de la parte demandada, sin aportar prueba alguna, ni probado o negado únicamente se dice, que las obras están valoradas entre 90.000 y 100 000 euros, siendo completamente errónea dicha valoración, por un armario de tabique de ladrillos y una rampa de acceso; y pese a lo recogido en la Sentencia, queda probado por la documentación apodada por esta parte, que no se trata de una obra de gran envergadura y no se ha realizado durante más de dos años, por lo que a sensu contrario de lo establecido en el segundo fundamento de derecho de la Sentencia, esta parte entiende que si concurren las circunstancias excepcionales del art. 250.1.5 de la LEC , que justifica la acción de recobrar la posesión, al ser de "escasa entidad económica de las obras, rapidez con que la misma se ejecutó. y hallarse consumada la perturbación o despojo", por lo que la acción contra tal ocupación debe ser la de recobrar la posesión por lo que seria improcedente la estimación de la excepción de inadecuación de procedimiento, debiendo desestimarse la misma puesto que nuestro Alto Tribunal reconoce que corresponde el interdicto de recobrar la posesión, cuando se trata de obras de escaso valor económico, rapidez en la ejecución y que se hubiera consumado el despojo, circunstancias que concurren en el presente procedimiento, puesto que únicamente se solicitó por esta parte, la demolición de un armario de ladrillos construido durante el verano, en ausencia de mi mandante en el edificio, así como a rampa de acceso al hueco que se autorizó para acceder al ascensor, tasándose dichas obras por esta parte solamente en dos mil euros.

3º) En el tercer motivo bajo el epígrafe de "sobre las costas devengadas" alegó en síntesis: se deben de imponer a la parte actora no obstante, y a la vista del presente recurso, esta parte entiende que debe estimarse el mismo al tratarse las obras que se pretenden demoler, de escaso valor económico, realizadas en un breve plazo de tiempo y haberse consumado el despojo, por lo que las costas deberían imponerse, tras la estimación del presente recurso, a la parte demandada.

TERCERO.-

Habiéndose concluido por la Juez a quo que el interdicto ejercitado no era el procedimiento adecuado, procede a analizar conjuntamente en este fundamento ambos motivos ya que los dos inciden en esa cuestión. Aunque en la demanda el actor indica que ejercita el interdicto de retener o recobrar la posesión, sin delimitar uno u otro, atendiendo al suplico de aquella en la que se persigue la demolición de las obras descritas en el cuerpo de su demanda y realizadas por el demandado sobre el zaguán, debe concluirse que se está ejercitando el interdicto de recobrar. Conforme el suplico de la demanda lo que se perseguía era "... que restituya situación en que se encontraba éste zaguán de la finca,... se acuerde la ratificación de la demolición de lo construido dentro del zaguán propiedad de mi mandante y sin consentimiento de la misma... ". Esta demolición, según los antecedentes de hecho dela demanda, se sustenta en que el demandado ha reestructurado el zaguán colocando una rampa de acceso al ascensor, realizando un armario a la izquierda del zaguán y colocando una nueva puerta.

Atendiendo a esta pretensión la Sala coincide con la Juez a quo, por cuanto conforme la regulación de nuestra LEC cuando se persigue la demolición de una obra debe acudirse como regla general al procedimiento ordinario correspondiente, que es el mecanismo previsto para resolver definitivamente las conflictos planteados, y en atención a esta previsión es por la que los procedimientos posesorios no producen efectos de cosa juzgada ( artículo 47.2 de la LEC ). Pero si lo que se persigue es la protección de la posesión la actora en defensa de su derecho no puede acudir o elegir un tipo u otro de interdicto, sino que debe acudir o utilizar aquel que corresponda a la finalidad específica que se está persiguiendo, pues si el prejuicio se está causando por una obra el interdicto adecuado es el interdicto de obra nueva, ( artículo 250.1.5 de la LEC ) que tiene como única finalidad la de obtener la suspensión de aquella, para su demolición deberá acudirse al procedimiento ordinario correspondiente.

Como ha indicado el recurrente esta regla general tiene como excepción aquellos supuestos en que nos encontremos con obras de escasa entidad económica o que se realizan en un corto espacio tiempo, en estos supuesto se admite la interposición del interdicto de recobrar, como medio para lograr la protección posesoria, ya que por la naturaleza y rapidez de ejecución de la obra no es factible acudir al interdicto de obra nueva; esta excepción viene exigiendo además de la escasa cuantía económica, que la rapidez de ejecución haya impedido al perjudicado acudir al interdicto de obra nueva. Y aunque la Sala puede compartir la idea de la escasa entidad económica de los obras cuya demolición se solicita, si únicamente valoramos éstas y no la totalidad de la reforma realizada por la instalación del ascensor; sin embargo no puede ampararse la pretensión del demandante pues el propio recurrente ha reconocido en su recurso que se ejercita el interdicto de recobrar porque la obra ya está terminada, este extremo no excluye constatar que junto con la demanda ha acompañado un acta notarial de presencia 16 de junio de 2009 (folios 22 a 25), en cuyas fotografías se observa la obra iniciándose y una segunda acta de 16 de septiembre de 2009 (folio 27 a 30) cuyas fotografías se observa la obra mas avanzada que la anterior pero no totalmente acabada. Entre ambas actas han transcurrido tres meses, tiempo suficiente para que la actor hubiese podido ejercitar el interdicto de obra nueva para obtener la paralización de lo construido y posteriormente acudir al ordinario para su demolición con plena discusión de los derechos de ambas partes, la existencia de estas actas por demás deja sin contenido la alegación del desconocimiento de la demandante de la realización de las mismas sino que sustenta la conclusión contraria. Es más dentro del proceso se presentó escrito de fecha 7 de septiembre de 2010 (folio 93), solicitando la paralización de la obra, petición que de manera implícita determina concluir que las obras no estaban terminadas. La actora no puede elegir el tipo de acción posesoria que ejercita, como antes se ha explicado, maximo cuando como en este caso ha dejado que se terminasen las obras que le causan la intromisión, en vez de acudir al interdicto de obra nueva y obtener su paralización, con la finalidad de por medio del de recobrar evitarse acudir posteriormente al ordinario, obteniendo la demolición de la obra, intentando conseguir por este medio la finalidad que se qué nuestra ley está prevista exclusivamente para el juicio declarativo. Es decir, considera la Sala que no es aplicable la doctrina expuesta en la media que ha existido, por la duración de la obra, la posibilidad de la actora de acudir al interdicto de obra nueva y por tanto no cabe ampararse en su escasa entidad para obtener la protección posesoria del de recobrar.

Además, en este análisis jurídico no escapa, en el examen del titulo de cada litigante, por un lado la vinculación contractual existente entre ellos, por mora del contrato suscrito en 28 de mayo de 2008 (folio 19 a 21), en el que, se calificó, de mutuo acuerdo, tanto el zaguán como la entrada a la finca como elemento común, mientras que en la demanda no se le otorgó ese caracter; y por otro lado, que en él se recogen los acuerdos a los que las partes llegaron y que el demandado ha opuesto frente a la demanda como titulo legitimador para realizar las obras que ha ejecutado.

La conclusión de todo ello es la desestimación del recurso al coincidir con la conclusión desestimatoria de la Juez a quo.

CUARTO.-

Aunque se ha recurrido la imposición de las costas, aquella impugnación partía de la estimación del recurso y la demanda, no habiendo ocurrido esta debe mantenerse la condena en costas fijada en primera instancia en la Sentencia recurrida.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al apelante las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.-

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Ana María Tomás Alberola, en nombre y representación de doña Gema , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Gandia, el día 5 de mayo de 2011, en el juicio verbal seguido con el numero 1126/12009.

SEGUNDO.-

Confirmar íntegramente dicha resolución.

TERCERO.-

Imponer al apelante las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 9 º, procede la pérdida del depósito, quedando éste afectado a los destinos especificados en el ordinal 10º.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.