Sentencia Civil Nº 216/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 269/2012 de 07 de Mayo de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000216/2013

Imos. Sres. Magistrados

D. Marcial Helguera Martínez

D. Joaquín Tafur López de Lemus

Dª Mª del Mar Hernández Rodríguez

En Santander, a 7 de mayo de 2013.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario, 398/10, Rollo de Sala nº 0000269/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Torrelavega.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante Dª Celsa , (en representación de su hijo Eugenio ), representada por la Procuradora Dª. GEMMA RODRÍGUEZ SAGREDO, y defendida por el Letrado D. SEVERINO CANO VINAGRERO; y parte apelada FIATC MUTUA DE SEGUROS GENERALES y ASOCIACION DE AMIGOS VIRGEN DEL PILAR DE CABEZON DE LA SAL, representadas por el Procurador D. CARLOS TRUEBA PUENTE, y asistidas del Letrado D. AGUSTÍN LORENZO VIAS.

Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado D. Marcial Helguera Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Torrelavega, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 23 de enero de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que se desestima íntegramente la demanda presentada por el Procurador Sr. Cruz González, en nombre y representación de DÑA. Celsa , quien actúa como representante legal de su hijo menor de edad, Eugenio , contra la ASOCIACION DE AMIGOS VIERGEN DEL PILAR DE CABEZON DE LA SAL y la entidad aseguradora FIATC MUTUA DE SEGUROS, absolviéndoles de todos los pedimentos deducidos en su contra.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora.'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO.-Se desestima la demanda. Se alza el perjudicado representado por su madre.

La decisión del pleito y de este recurso tiene que contemplar dos perspectivas.

La de quien organizala competición o juego de carrera de burros.

Esta organiza la misma, que, en principio, es una actividad de riesgo; que, sin embargo, se permite en el contexto de nuestra sociedad evolucionada y responsable, siempre que el organizador tome las medidas que permitan neutralizar el incremento del riesgo, erigiéndose en garante de que todo va a suceder sin daños.

En nuestro caso la utilización de burros montados por personas supone un incremento del riesgo, superior al ordinario inherente al mero hecho de vivir en la sociedad actual. Y quien organiza la distracción observamos que no toma medidas que atenúen el riesgo, exigibles en aplicación del canon del hombre medio. De modo que permitir una carrera de burros 'a pelo', esto es, sin montura ni medio alguno de sujeción de la persona al burro, supone organizar una actividad en el que el riesgo se incrementa hasta tal punto que la probabilidad de caída, y lesión (al menos) por la caída o por el paso de otros burros, ser pisados, es más que probable.

Si resulta, además, que a las personas que montan no se les pregunta ni exige una mínima destreza o experiencia en esa actividad, el riesgo se subraya aún más. Y, si,por último, se trata de menores, su inmadurez e inexperiencia se suma a las anteriores circunstancias de riesgo,

Consecuencia, es la responsabilidad del organizador que faltó al deber objetivo de cuidado interno(interiorización de lo que organizaba, y su riesgo), y omitió la respuesta coherente con tal reflexión(si se hizo), esto es, tomar las precauciones que abortaran el riesgo de caída y de lesión(controlar el estado físico, y el estado psíquico actual de quienes pretendieran participar; su edad - discernimiento y poder de disposición del participante sobre su integridad física- y desde luego evitar que el 'jinete'carente de toda sujeción al animal se sometiera al instinto de un animal en sus movimientos, reacciones etc.

Esas omisiones elementales constan acreditadas. Y,por tanto, la responsabilidad de la asociación organizadora aflora con claridad

SEGUNDO.-Lo que sucede es que hemos también de contemplar la conducta de quien fue víctima.Se trata de un menor, y hemos de examinar la conducta de sus padres presentes, que no impidieron a su hijo participar. Estima la Sala que al menos los padres del menor al no oponerse y aceptar en el hijo participara en esa actividad de evidente riesgo, visible para el hombre medio, también son responsables en comisión por omisión solidarios con la asociación organizadora, pues si cualquiera de las personas -asociación o padre- hubieran impedido la participación en tales circunstancias, el resultado se hubiera evitado.

Ahora bien, como tan sólo se demanda a dos de los responsables solidarios, hemos de condenar a la asociación demandada y su Aseguradora a la cantidad que fijamos como indemnización, pero no a los padres, que no han sido demandados.

TERCERO.-Las lesiones, tanto a efectos de calificación penal como de responsabilidad civil han de ser valoradas objetivamente, alejándose de conductas ajenas (médicos, personal sanitario, propia lesionada), que pueden agravar, prolongar el resultado y el período de curación. Por ello, que no cabe imputar una circunstancia ajena al autor del hecho productor de una lesión objetivamente considerada, ni la responsabilidad por el estado actual de los servicios sanitarios.

Por tanto, y en definitiva, la Sala se inclina por la pericial judicial, sin que nos corresponda en nuestra función de sometimiento a la sana crítica de la misma ir más allá con el riesgo de que nos equivoquemos. Y ello tanto en relación con las lesiones y período de curación (excluida la espera), como de las secuelas. Obsérvese que el perito judicial toma en cuenta toda la Historia médica del lesionado, le ha reconocido antes de emitir su informe, y, además, ha examinado el informe del perito de parte, Dr. Nemesio .

CUARTO.-Traducción a dinero. Utilizamos a estos efectos el baremo propuesto por el actor.

-Seis días en hospital, a 61,97 euros/día: 371,82 euros.

-116 días impeditivos extrahospitalarios, a 50,35 euros/día: 5.840,6 euros

.Perjuicio estético: 6 puntos a 825,49 (aplicamos el mismo baremo que el actor): 4.952,94 euros-

Sumamos el importe de esos tres conceptos pedidos por el actor: 11.165,36 euros.

Sobre esta cantidad el perjudicado tiene derecho a los intereses legales ordinariosdesde la fecha de la reclamación extrajudicial en relación con la ASOCIACIÓN codemandada. Sin embargo la ASEGURADORA debe abonar los intereses del art 20 LCS , desde el día del accidente hasta el pago del principal. Y se han de imponer, pues siguiendo la Ley 21/2007, art 7.3 , y la Jurisprudencia del TS, ver STS 17.5.2012 , esos intereses, que se devengan si transcurren 3 meses (desde el siniestro, en principio) sin pagar o consignar, sin declaración de suficiencia( art 20.3º LCS ).

No se imponen esos intereses moratorios si concurre causa justificadora o la oposición tuvo una seria base de racionalidad ( art 20.5º LCS )

Y no está justificado el impago o consignación la existencia del proceso, la discusión sobre la cuantía de la indemnización, sobre la concurrencia de causas, o la concurrencia de culpas, en el asegurado. Tampoco la invocación del viejo axioma in illiquidis no fit mora (TS y art 20.5 º y 6º LCS ).

En todos estos casos se ha de pagar o consignar, sin perjuicio del derecho de la Aseguradora a pedir la restitución de lo abonado o del exceso.

Se admite como causa justificadora la duda y discusión sobre la realidad del siniestro o la falta de cobertura.

Por otra parte la Ley de Responsabilidad civil y Seguro de la circulación de vehículo a motor en su texto vigente, en su art 9º se remite en materia de mora al art 20 LCS (necesidad de suficiencia en materia básicamente de lesiones), a la vez que el art 7 de aquella Ley ordena un procedimiento (1.reclamación del perjudicado a la Aseguradora; 2.Respuesta de la Aseguradora en el máximo de 3 meses, con un oferta de indemnización motivada). Y si la Aseguradora no remite propuesta o presentada oferta y aceptada no se abona su importe en el plazo de 5 días se devengan los referidos intereses del art 9.

Por último, las costas. Las de la instancia no se imponen, por estimación parcial (principio del vencimiento).

QUINTO.-Por cuanto antecede, es visto que el recurso debe ser estimado en parte, sin imposición de las costas de esta alzada, ni de la instancia(al ser estimada en parte la demanda) ( arts. 394.1 y 397 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Celsa , como representante legal de su hijo, Eugenio contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de TORRELAVEGA, la que revocamos. En su consecuencia, ESTIMAMOS en parte la demanda, condenando a los demandados a abonar a la actora, en calidad de representante legal del menor Eugenio , la cantidad de 11.165,36 euros.

Los intereses se imponen así:

Los intereses legales ordinariosdesde la fecha de la reclamación extrajudicial en relación con la ASOCIACIÓN codemandada hasta nuestra sentencia. Desde ésta, los del art 576 LEC .

la ASEGURADORA debe abonar los intereses del art 20 LCS , desde el día del accidente hasta el pago del principal.

No se imponen las costas de la instancia.

No se imponen las costas de esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.