Sentencia Civil Nº 216/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 688/2012 de 27 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00216/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 688/12

Autos nº: 1413/11

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Móstoles

Apelante: D. Bernabe

Procurador: D. Marco Aurelio Labajo González

Apelado-Impugnante: Dª Adelaida

Procurador: Dª Esther Pérez-Cabezos y Gallego

Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

SENTENCIA Nº 216

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Ángel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES

Ilmo. Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a 27 de Marzo de 2013

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio, con el nº 1413/11, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Móstoles.

De una, como apelante, D. Bernabe , representado por el Procurador D. Marco Aurelio Labajo González.

Y de otra, como apelada-impugnante, Dª Adelaida , representada por la Procuradora Dª Esther Pérez-Cabezos y Gallego

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 23 de enero de 2012, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Móstoles, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO:

Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Adelaida , representada por Procuradora Dª Esther Pérez- Cabezos, contra D. Bernabe , representada por Procuradora Dª Marta Lucas Cedillo, debo acordar y acuerdo el divorcio de los expresados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y en especial los siguientes:

Primero.- El divorcio del matrimonio de los litigantes, pudiendo señalar libremente su domicilio.

Segundo.- Las hijas menores de edad quedará en compañía y bajo la custodia de Dª Adelaida , si bien la patria potestad continuará ejerciéndose por ambos progenitores.

Tercero.- Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con los hijos menores, el derecho de visitarles, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía, en los términos y en la forma que acuerden ambos padres, procurando el mayor beneficio de los hijos; y en caso de desacuerdo, y como mínimo, este derecho comprenderá los siguientes extremos:

.- Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20:00 horas del domingo, momento en que será entregado en el domicilio de las menores.

.- Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano se repartirán por mitad entre ambos progenitores. A falta de acuerdo entre los padres, se fija el siguiente régimen:

Semana Santa: Se establecen dos periodos, el primero desde el último día lectivo a la salida del colegio, hasta las 20:00 horas del miércoles Santo; y el segundo desde ese momento hasta las 20:00 horas del último día de vacaciones. A cada progenitor le corresponderá uno de dichos periodos, a su elección, correspondiendo elegir al padre los años impares y a la madre los años pares, debiendo comunicarse un progenitor al otro su elección con un mínimo de un mes de antelación.

Navidad. Se considerará dicho periodo como los días que van desde el último día lectivo de diciembre hasta el día inmediatamente anterior a la reanudación de las clases, en enero. Tal periodo se dividirá en dos: uno primero que irá desde las 20:00 del último día lectivo de diciembre hasta las 20:00 del día 30 de diciembre; y un segundo desde las 20:00 del día 30 de diciembre hasta las 20:00 del último día festivo de enero inmediatamente anterior al comienzo de las clases. A cada progenitor le corresponderá uno de dichos periodos, a su elección, correspondiendo elegir al padre los años impares y a la madre los años pares, debiendo comunicarse un progenitor al otro su elección con un mínimo de un mes de antelación.

Verano: Para las vacaciones de verano se establecen dos periodos, el primero desde las 20:00 del último día lectivo hasta el 31 de julio a las 20:00; y el segundo desde las 20:00 del día 31 de julio hasta el día inmediatamente anterior al inicio del curso escolar a las 20:00, correspondiendo elegir al padre los años impares y a la madre los años pares. Ambas partes habrán de comunicarse su elección con, al menos, DOS meses de antelación.

Durante estos periodos se interrumpe las estancias de fin de semana. Los progenitores deberán comunicarse recíprocamente el lugar, dirección y teléfono donde pasen con su hijo esos periodos; facilitando en todo momento el progenitor que se encuentre en compañía del hijo, la comunicación por cualquier medio con el otro progenitor.

Cuarto.- En concepto de pensión alimenticia de los hijos, D. Bernabe abonará a Dª Adelaida la cantidad de cuatrocientos cincuenta euros (450 Ñ) mensuales (a razón 225 Ñ por cada hijo), por meses anticipados, en doce mensualidades al año, y dentro de los cinco primeros días de cada mes, a partir de la notificación de la presente resolución. Dicha cantidad será actualizada con efectos de 1º de Enero de cada año, de acuerdo con el porcentaje publicado anualmente por el INE u organismo que le sustituya.

Igualmente D. Bernabe sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida del menor, tales como los viajes escolares o de estudios de cuantía superior a 70 euros, los tratamientos médico-quirúrgicos u ortopédicos no cubiertos por la Seguridad Social o Mutualidad equivalente de uno u otro progenitor, las clases extraescolares, los estudios superiores, cursos de especialización, másters, y análogos, previa notificación del hecho que motiva el gasto, y el importe del mismo, para su aprobación, y en caso de no ser aceptado resolvería este juzgado.

Quinto.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar a las menores y a la madre, a la que se ha atribuido su guarda y custodia. Respecto a los gastos ocasionados por esta vivienda, ambas partes deberán hacer frente, cada una de ellas al 50% del pago de la hipoteca, el IBI y los gastos extraordinarios de la vivienda. Doña Adelaida , al quedar en posesión de la vivienda, deberá hacer frente al pago de los gastos ordinarios de comunidad y de los suministros.

No se hace expreso pronunciamiento en relación con las costas causadas en este procedimiento'.

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de D. Bernabe , al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 10 de Mayo de 2.012, se señaló el día 13 de Marzo de 2013 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente recurso es el extremo relativo a la cuantificación de la pensión de alimentos, así como el uso de la vivienda familiar atribuido a las hijas menores, así como a la madre, como encargada de su guarda y custodia. Alega el apelante que la suma de 450 euros es excesiva para su capacidad económica, así como para las necesidades de las menores. El recurso no puede prosperar.

El concepto de alimentos comprende todo aquello que es necesario para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, así como educación e instrucción del menor y su cuantía habrá de ser proporcionada a la capacidad económica de ambos progenitores y las necesidades del alimentista.

En el caso que se examina, el juzgador ha realizado una correcta valoración de la prueba en orden a los indicados parámetros, por lo que ha de concluirse que teniendo el apelante al menos unos ingresos de 1200 euros mensuales, mientras que la madre viene percibiendo unos ingresos de 1032 euros mensuales, procede confirmar la suma que se impugna, por encontrarse dentro de lo previsto en los arts. 142 , 145 y 146 del CC . Para la determinación cuantitativa de la pensión de alimentos para los hijos, el Código Civil prevé que se fijará, como dice el art. 146 del CC , proporcionalmente al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.

El art. 93, especialmente previsto para las crisis matrimoniales, tiene siempre presente en la determinación del «quantum» la concurrencia de ambos progenitores, cuyos salarios e ingresos se trate de ponderar individual, colectiva y comparativamente en aquella determinación. En este sentido, la jurisprudencia ha establecido en orden a la determinación de las pensiones, que para ello debe atenderse al caudal del sujeto obligado, sus posibilidades y las necesidades del favorecido, lo cual, exige una prueba suficiente de tales elementos de hecho, sin otorgar pensiones elevadas y desacordes con tales criterios de ponderación, para no dar origen a conflictos y problemas que imposibiliten su ejecución ( SSTS 9-10-1981 [RJ 19813593 ] y 12-2-1982 [RJ 1982682]).

Es decir, que la obligación de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuida la guarda del hijo, si bien es cierto que habitualmente en las sentencias y en los convenios reguladores, no se hace mención expresa y cuantitativa de los alimentos que debe prestar el progenitor que asume la custodia del hijo, sin embargo ello no quiere decir que quede exonerado de tal obligación de alimentos, por supuesto, que el hijo deba ser alimentado sólo con lo que percibe de pensión alimenticia. Muy al contrario, al cuantificarse la pensión alimentaria del hijo, deben tenerse en cuenta todas las circunstancias que afectan a ambos padres y al hijo, estableciéndose así una proporción entre los ingresos de aquéllos y las funciones que el progenitor custodio tiene que asumir, ya que es evidente que la custodia y convivencia del hijo suponen unos cuidados, gastos y desvelos que aunque no se pueden cuantificar económicamente, se consideran como una suerte de prestación de alimentos en el seno de la vivienda familiar a través de la permanente dedicación al hijo.

En el caso que se examina, estos principios de proporcionalidad son respetados, sin que se aprecie desproporción alguna dados los gastos de escolarización y comedor de las hijas, a lo que ha de sumarse el seguro médico, transporte, comida, vestido, suministros, etc, debiendo ser confirmado este extremo.

SEGUNDO.- En cuanto al uso atribuido a los menores y madre guardadora, procede mantener el pronunciamiento de acuerdo con lo previsto en el art 96 del CC , dado que existen hijos menores de edad, presupuesto que de conformidad con lo que se expone en la Jurisprudencia y concretamente en la Sentencia de 21-6-2011, nº 451/2011, rec. 1766/2008, de la Sala 1ª, en la que se citan las SSTS 221/2011, de 1 abril y 236/2011, de 14 de abril : 'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad, es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC . Es por ello que se reproducen los argumentos de las citadas sentencias, donde se dice que: 'El art. 96 CC EDL1889/ establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Regla taxativa que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio.

En consecuencia, procede confirmar lo acordado por el Juzgado, pues no se justifica el plazo temporal que se solicita, al no evidenciarse un interés de mayor y especial protección frente al de los hijos menores.

TERCERO.- Impugna la representación procesal de Dª Adelaida la sentencia de instancia, solicitando en primer lugar un incremento de la cuantía de la pensión de alimentos, en una suma que no concreta y deja a la libre valoración de esta sala. Sin embargo, como ya se valoró con motivo del recurso interpuesto por la representación procesal D. Bernabe , la suma fijada por el juzgado está en consonancia con los ingresos acreditados de cada uno de los progenitores, a lo que se suma que se concede el uso el domicilio familiar a las hijas, lo que indudablemente supone una notable contribución a sus gastos de manutención, por lo que no cabe aumentar la suma contributiva.

Igualmente procede desestimar la pretensión de que se imponga la obligación de repartir los gastos ordinarios de comunidad de la vivienda familiar al 50%, en cuanto tal obligación ha de recaer en este caso en el usuario de dicha vivienda, conforme criterio que reiteradamente venimos sosteniendo. Las cuotas ordinarias de comunidad tienen por objeto cubrir únicamente una serie de servicios y de mantenimiento de zonas comunes, que en supuestos como el presente caso, beneficia de modo directo y personal a uno de los cotitulares, esto es, a aquel que ostenta el derecho de uso. En lógica y justa correspondencia, ha de recaer sobre el beneficiario de tales servicios, el gasto inherente a la ocupación del inmueble, en cuanto originados por quienes moran en el mismo, redundando en su exclusivo beneficio.

En cuanto al pago del seguro de hogar es una pretensión nueva introducida en esta alzada, que por ende debe de ser desestimada, al no haber sido discutida en la instancia.

CUARTO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Bernabe , representado por el Procurador D. Marco Aurelio Labajo González y DESESTIMANDO el recurso interpuesto por vía de impugnación por Dª Adelaida , representada por la Procuradora Dª Esther Pérez-Cabezos y Gallego, frente a la Sentencia de fecha 23 de Enero de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Móstoles , en autos de Divorcio, con el nº 1413/11; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución íntegramente.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a