Sentencia Civil Nº 216/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 746/2012 de 10 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00216/2013

Fecha:10 DE MAYO DE 2013

Rollo:RECURSO DE APELACION 746/2012

Ponente:ILMO. SR. D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

Apelante y demandado:CANTERA DEL VÉRTICE, S.A.

PROCURADOR: Dª ROSALÍA ROSIQUE SAMPER

Apelado y demandante:AISLAMIENTOS FERNÁNDEZ S.L.

PROCURADOR: D. VÍCTOR ENRIQUE MARDOMINGO HERRERO

Autos:995/2010 PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 10 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID, a diez de mayo de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 995/2010, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 10 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 746/2012, en los que aparece como parte apelante CANTERA DEL VERTICE S.A. representado por el procurador Dª. ROSALIA ROSIQUE SAMPER, y como apelado AISLAMIENTOS FERNANDEZ SL representado por el procurador D. VICTOR ENRIQUE MARDOMINGO HERRERO, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 995/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 10 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por la Ilma. Sra. Dª. María Dolores Fernández Alcalde, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Madrid se dictó sentencia nº 30/12 con fecha 15 de febrero de 2012 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

' Estimando la demanda formulada por el Procurador Sr Mardomingo Herrero, en nombre y representación de AISLAMIENTOS FERNANDEZ SL contra CANTERA DEL VERTICE SA condeno a la demandada a abonar a la actora la suma de 43.824,84 euros más los intereses legales la fecha de reclamación judicial de la deuda el día 9 de septiembre de 2010 hasta su pago y todo ello sin que proceda expresa condena en costas.'

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandada, CANTERA DEL VÉRTICE SA, dándose traslado del mismo a la parte demandada quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 9 de mayo del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora rectificó sus pretensiones después de contestada la demanda alegando que había cometido un error, lo cual llevó a reducir el importe inicial relativo a tres facturas respecto de las que reclama únicamente la devolución de las retenciones en garantía del 5%, que no pedía en la demanda. La rectificación fue admitida por el Juzgado, pese a la oposición reiterada de la demandada, terminándose por dar traslado a ésta para contestar a la modificación de las pretensiones. Finalmente, la sentencia de primera instancia estimó las pretensiones planteadas por la parte actora tras la rectificación y rechazó las excepciones de la demandada al considerar demostrado que las obras facturadas y no contenidas en el Anexo del contrato se habían ejecutado, como también declara no probados los hechos en los que la demandada trata de fundamentar el retraso en la ejecución de la obra, y considera exigible la entrega de la cantidad retenida en garantía porque en la obra, pese a no constar formalmente recibida por la propiedad, se ha producido su ocupación efectiva en el mes de diciembre de 2009.

La parte demandada se alza contra la expresada resolución aduciendo los siguientes motivos:

Reitera que hubo una indebida modificación del objeto del proceso, pues se añadieron las retenciones a una reclamación donde inicialmente no se pidieron, entendiendo que no se trata de un defecto subsanable a consecuencia de un error aritmético, sino de una renuncia parcial respecto al importe inicialmente reclamado y cambio de objeto del proceso.

Alega indebida aplicación de las normas sobre carga de la prueba y error en la valoración de ésta al entender que es a la actora a quien le corresponde demostrar que hizo los trabajos facturados, y no a la demandada, sin existir ningún dato que corrobore aquéllos. Igualmente discrepa de la valoración probatoria en relación al retraso en la conclusión de las obras.

Finalmente, y de modo subsidiario para el caso de no estimarse el primero de los motivos de apelación, insiste en que no se han cumplido las condiciones pactadas para hacer exigible la entrega de las retenciones.

SEGUNDO.- La parte actora alegó en el hecho tercero de su demanda, tras relacionar las diferentes facturas y las cantidades que por cada una de ellas pretendía la condena de la demandada, lo siguiente: ' Quedando pendiente de liquidar las retenciones del 5%, efectuadas en todas las facturas detalladas que deberá abonar la demandada contratista a mí mandante al año de la recepción de la obra'. El día 30 de julio de 2010, después de recibir la contestación a la demanda opuesta por su contraria, presentó un escrito donde, sin aducir otros hechos que la comisión de un error de cálculo, hace una relación de las mismas facturas y corrige los importes diciendo para todas que se deben las retenciones, y respecto a tres de ellas que ese concepto es el único adeudado.

Lo realizado por la demandante no es propiamente la corrección de un error material de cálculo, pues no se trata de la incorrecta aplicación de una operación aritmética, sino que, a la vista de la justificación de pago realizado por su oponente en la contestación, admite la carencia de fundamento de parte de su pretensión, pero en lugar de enfocarlo de ese modo y reconocerlo, plantea que ha sufrido un error. Puede ser que sea un error, pero no es de cálculo, sino de planteamiento, pues las partidas que creía adeudadas estaban realmente satisfechas. En tal caso la acción estará infundada y ante esa situación no cabe rectificarla, sino desestimarla en caso de no desistir de ella. Por tanto, no debió admitirse la rectificación ni proporcionarle efecto procesal alguno pues, como luego se razonará, se alteró la causa petendicontraviniendo lo dispuesto en el artículo 412 LEC . En consecuencia, el escrito presentado el día 30 de julio de 2010 debió valorarse sólo a los efectos del reconocimiento de hechos fundamentadores de las excepciones opuestas por la demandada que en él se contenía.

Con relación a las retenciones, es verdad, como afirma la parte recurrente, que se modificó indebidamente el objeto del proceso aprovechando la corrección, pues se introdujo una pretensión que expresamente se había excluido en la demanda. Es más, en ésta se alegó un hecho que claramente evidenciaba la inexigibilidad de la deuda y por ello aceptaba la demandante no ejercitar la acción hasta el momento en el que se hubiesen cumplido las condiciones pactadas para poder exigir la entrega de las retenciones. Por eso, no sólo se contraviene la prohibición contenida en el artículo 412 LEC , sino que ni siquiera se fundamenta la nueva pretensión ni la razón de incluir una deuda que se consideraba inexigible en el momento de presentarse la demanda. Por tanto, también debió rechazarse la modificación de la demanda, que declaramos contraria a la norma citada y, por tanto, sin capacidad de producir efectos procesales, ciñendo el objeto del litigio a las cantidades y conceptos relacionados en la demanda, lo cual implica que, sin perjuicio de las acciones que correspondan en el futuro a la demandante para reclamar las retenciones, admitió, y así se tiene por satisfecho, el importe correspondiente a las facturas A-2009002, A-2008317 y A-2008329, mientras que la pretensión de condena se ciñe a la reflejada en las facturas A-2009009 (22.372,40€), A-2009036 (5.747,71€), 2009109 (4.200,30€) y A-2009203 (7.864,80€), todo lo cual suma 40.185,21€

TERCERO.- Con relación a la carga de la prueba, compartimos los razonamientos de la sentencia apelada.

En la resolución impugnada no se invierte la carga de la prueba, sino que se toma en consideración la aportada por la parte actora para reconocer en ella la existencia de unos trabajos realizados fuera de los recogidos en el Anexo del contrato. Especial relevancia tienen a tales efectos las certificaciones firmadas, pues la veracidad de ese documento, pese a no llamarse a declarar al autor de la rúbrica, puede ser constatada o rebatida con la aportación de la copia correlativa que la otra parte ha de tener en su poder. Esa apariencia de verdad surgida de la prueba de la demandante es la que debe ser devaluada o desvirtuada por la demandada, y para ello cuenta en su mano con el mayor y seguro de los medios: la posesión de la obra entregada por la subcontratista, lo cual le permite presentar en mejores condiciones que su oponente, qué es lo verdaderamente ejecutado por la actora, facilidad probatoria que la Sra. Magistrado de primera instancia tuvo certeramente en cuenta ajustándose a lo dispuesto en el artículo 217.7 LEC .

CUARTO.- En lo relativo a la excepción de cumplimiento tardío opuesta por la demandada, compartimos el pronunciamiento desestimatorio, si bien, no por las razones que se exponen en la resolución. Ello es así porque la demandada pretende la extinción parcial de la deuda oponiendo como excepción la compensación de un crédito a su favor surgido del derecho a ser indemnizada por los perjuicios sufridos como consecuencia del retraso en la ejecución, para lo cual debió ejercitarse la correspondiente acción empleando la reconvención.

Por medio de la compensación procesalmente regulada en el artículo 408.1 LEC no se ejercita una concreta acción, sino que se plantea una excepción extintiva de la obligación, en todo o en parte, pues, recordemos, los artículos 1.195 y 1.196 CC se inscriben en el capítulo donde se regulan las distintas formas de extinción de las obligaciones, y al lado del pago se halla la compensación de créditos. Por eso, al igual que ocurre con el pago y otras formas de extinción de las obligaciones, puede plantearse como excepción en la contestación a la demanda, y lo que hace la actual Ley de Enjuiciamiento Civil en la norma citada es dar al debate un cauce procesal de mayor garantía e igualdad proporcionando al demandante la posibilidad de contestar a la excepción, pero no por ello pierde esa naturaleza. La cuestión lleva de nuevo a plantearnos la diferencia entre excepción y acción que no son en absoluto conceptos jurídicos intercambiables, en cuanto aquélla supone la alegación de un hecho que impide en todo o en parte el reconocimiento judicial del derecho subjetivo ostentado en la demanda o de los efectos derivados de aquél pedidos en el escrito rector. En definitiva, la excepción, mirada desde su lado propio, es la alegación de un hecho excluyente de la acción ejercitada en la demanda, y, desde el lado impropio, la exposición de hechos que impiden o extinguen la acción. Pero, en todo caso, su naturaleza y presencia en el proceso no pasa de ser el de una alegación fáctica. La acción, por el contrario, es la facultad otorgada por el Ordenamiento Jurídico al titular de un determinado derecho subjetivo para promover la actividad judicial a fin de lograr su reconocimiento y la producción de los efectos que le sean propios, y, al contrario de la excepción, no se puede oponer por la parte demandada como un mero hecho obstativo, sino por medio del mecanismo legalmente previsto para ello, que es la reconvención. Lo expresado viene al caso porque esa diferencia entre excepción y acción a la hora de resolver sobre la compensación planteada por la parte demandada, no puede llevar a equiparar compensación y excepción.

Así pues, no debe confundirse la compensación como modo de extinción de las obligaciones, con el mecanismo articulado por el Legislador para hacerla valer en juicio, de modo que el trámite contenido en el artículo 408 LEC no se destina a todo caso de compensación, sino a aquéllos en los que pueda ser opuesta como excepción, pero no si para lograr el efecto extintivo se precisa promover con el ejercicio de la acción una declaración del derecho de crédito, previa determinación de su importe, y un pronunciamiento de condena que compense el pedido por la demandante, supuesto donde se precisará utilizar la reconvención.

Lo anteriormente razonado nos lleva a explicar los casos en los que la compensación puede ser opuesta como excepción para lograr la extinción de la deuda, o, por el contrario, ese efecto sólo puede lograrse si antes hay una declaración judicial de condena tras dar respuesta a una acción ejercitada en reconvención. Sobre la cuestión, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS de 7-12-2007 y 30-4-2008 , así como las en ellas citadas) diferencia tres tipos de compensación: la legal, cuando se cumplen los requisitos del artículo 1.196 CC , opera ipso iurey, en consecuencia, puede plantearse como excepción haciéndola valer por el mecanismo procesal contenido en el artículo 408 LEC ; la judicial, cuando falta el cumplimiento de alguno de los requisitos del artículo 1.196 CC que pueden ser completados durante el procedimiento por decisión del Juez, supuesto en el que es preciso ejercitar la acción que permita obtener el reconocimiento del crédito, su valor y exigibilidad, lo cual obliga a plantear la reconvención para producir los efectos extintivos de la obligación pretendida de contrario; y la voluntaria, derivada de un acuerdo entre las partes que de modo convencional decidieron compensarse entre ellas los créditos existentes, caso donde también puede ser planteada como excepción siguiendo el trámite previsto en el artículo 408 LEC . Pues bien, en el caso presente no estamos ni ante la compensación legal ni ante la convencional, sino ante la judicial en cuanto para determinar la imputación, liquidez y exigibilidad de los créditos que dice tener la demandada contra la actora se precisa una resolución judicial que así lo declare haciendo un pronunciamiento de condena. Por eso, no puede aceptarse la extinción de la deuda pretendida por el demandado en cuanto para ello se hace preciso evaluar los perjuicios derivados del cumplimiento defectuoso para reconocer la existencia del crédito compensable, y eso implica demandar del Juez un pronunciamiento declarativo del derecho subjetivo y otro de condena que sólo pueden hacerse valer por medio de reconvención. En consecuencia, si bien compartimos la desestimación de la pretendida compensación, y por ello rechazamos las pretensiones del demandado en esta alzada, lo hacemos de acuerdo con razonamientos que permiten dejar viva la acción que esa parte pueda tener para reclamar su derecho en otro proceso.

QUINTO.- A la vista de la estimación parcial del recurso, no procede hacer pronunciamiento sobre costas en esta alzada a tenor de lo dispuesto en el artículo 398 LEC .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª Rosalía Rosique Samper en nombre y representación de CANTERA DEL VÉRTICE, S.A., planteado contra la sentencia de fecha 15 de febrero de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Madrid , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEla expresada resolución en el único sentido de

Reducir a 40.185,21€el importe de la condena impuesta a la demandada.

CONFIRMAMOS el resto de los pronunciamientos.

No hacemos imposición de las costas devengadas en esta alzada, con devolución del depósito constituido

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo interponer cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de veinte días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.