Sentencia Civil Nº 216/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 191/2013 de 18 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000216/2013

Ilmos/as. Sres/as.

Presidente

D./Dª. JOSÉ FRANCISCO COBO SÁENZ

Magistrados

D./Dª. ERNESTO VITALLE VIDAL

D./Dª. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ (Ponente)

En Pamplona/Iruña , a 18 de noviembre de 2013 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 191/2013, derivado del Modificación medidas definitivas nº 386/2012 , del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Aoiz/Agoitz ; siendo parte apelante, D. Luis Carlos , r epresentado por el Procurador D. ENRIQUE CASTELLANO VIZCAY y asistido por la Letrada Dª PILAR CUNCHILLOS PEREZ ; parte apelada, Dña. Leonor , representada por la Procuradora Dª ALICIA CASTELLANO ÁLVAREZ y asistida por la Letrada Dª BEATRIZ CASAJUS LABAIRU .

Siendo Magistrado Ponente el/la Ilmo. Sr. D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 6 de mayo de 2013 , el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Aoiz/Agoitz dictó Sentencia en Modificación medidas definitivas nº 386/2012 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'DESESTIMAR la demanda interpuesta no habiendo lugar a la extinción de la pensión compensatoria solicitada.

Declarar de oficio las costas que se hubieran causado en este procedimiento'.

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Luis Carlos .

CUARTO.-La parte apelada, Dª Leonor , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Segunda , en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 191/2013 , habiéndose señalado día para deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Mediante la demanda origen de los autos de que dimana el presente recurso de apelación, la representación procesal de D. Luis Carlos promovió juicio de modificación de medidas definitivas frente a Dª Leonor , solicitando del Juzgado de Primera Instancia dicte sentencia en la que se decrete la extinción de la pensión por desequilibrio económico establecida en sentencia firme de divorcio de 17 de junio de 2009 , y por un importe de 150 € mensuales.

Como hechos que justifican la petición formulada se alega que 'Desde que se dictó la Sentencia han transcurrido tres años y consideramos que la pensión de desequilibrio económico fijada- en ese momento no procede y debe de extinguirse al haber transcurrido el tiempo y cambiado la situación de la madre para equilibrarse las diferencias existentes en el momento de la separación.

La situación actual, en relación con la extinción de la pensión compensatoria que mediante el presente escrito solicitamos, se razone por dos cuestiones importantes:

-La demandad ha podido obtener ingresos o bien por trabajo o bien por incapacidad o cualquier otra ayuda, si por dependencia física e imposibilidad de trabajar.

-La demandada posee una vivienda privativa que cuando se produjo el divorcio, la vivienda era familiar y residía en la misma.

-Nos consta que la vivienda no está ocupada, y por ello se puede obtener un rendimiento a través de alquiler o venta que lógicamente su capacidad económica mejoraría notablemente.

-El hecho de no aprovechar esta situación económica y de forma voluntaria nos deja evidencia de que el desequilibrio económico no existe.

La Sentencia cuando fija la pensión económica hay que equilibrar la diferencia económica, teniendo en cuenta la cuantía de 1.786 €, derivándose una serie de gastos que el mismo puede tener, (gastos de alquiler, gastos de traslado, gastos de la propia pensión para la contribución alimenticia del hijo, que no se tuvieron en cuenta en ese momento).

Dada la situación actual de D. Luis Carlos , el tiempo transcurrido y que la madre ha podido perfectamente tener ingresos, y que la Sra. Leonor está dejando de tenerlos con la administración del inmueble, nos parece que el desequilibrio económico fijado ha desaparecido.'.

Por su parte, la demandada, tal y como resumidamente se recoge en el primer fundamento de derecho de la sentencia dictada en primera instancia, se opone a la estimación de la demanda alegando 'que no se ha producido cambio alguno sustancial de las circunstancias concurrentes al tiempo del dictado de la sentencia, en que de igual modo que ahora la vivienda ya pertenecía privativamente a la señora Leonor ; no trabajaba la misma, y no lo hace ahora tampoco, pues padece una enfermedad que limita tales

posibilidades y que ya existía al tiempo del dictado de la Sentencia que se pretende modificar; y finalmente no hay cambio alguno tampoco en los ingresos del actor'.

SEGUNDO.-La sentencia dictada en la primera instancia desestimó íntegramente la demanda de conformidad con los siguientes razonamientos jurídicos:

'Efectivamente de la prueba practicada, tal y como obra en

autos, ninguna alteración sustancial se ha producido o acreditado, sin que además se den tampoco ninguno de los presupuesto en que conforme al artículo 101 del CC que previene las causas de extinción de dicha pensión.

Se alega por la parte actora que puede la demandada obtener rendimientos económicos de la vivienda que privativamente le pertenece y en la que no reside; asimismo alega que la misma no trabaja, pero que podría hacerlo, sin que lo haya intentado siquiera.

Pues bien, ciertamente la demanda manifestó en su declaración que por las limitaciones que supone la esclerosis múltiple que padece, en cuanto se ve aquejada por los episodios de crisis, no ha buscado trabajo, porque es conocedora de que no la van a contratar a la vista de tal circunstancia; asimismo y por la misma causa afirmó que mantiene el uso y propiedad de la casa sita en la C/ DIRECCION000 , pues dispone de ascensor, que inevitablemente tiene que usar cuando sufre tales crisis pues no puede andar, ascensor que no tiene la casa de sus padres, en que sí reside, habitualmente, porque no puede sufragar los gastos de la suya.

Tratándose de la pensión de desequilibrio es preciso atender a las circunstancias concretas de cada caso, y si bien es cierto que constituye doctrina actual que la pasividad o interés insuficiente del demostrado por la perceptora de la pensión en orden a obtener un empleo que le permita alcanzar independencia económica, como presupuesto determinante para entender superado el desequilibrio que dio lugar a su establecimiento o estar en disposición de hacerlo, no puede obviarse que en el caso que nos ocupa la enfermedad de la demandada, el hecho de que la misma no tenga ninguna experiencia laboral ni profesional, y las circunstancias generales de situación de crisis y desempleo impiden que dicha doctrina pueda aplicarse al caso, pues no concurren los presupuestos de la misma.

Finalmente y en cuanto al transcurso del tiempo, 3 años en este caso, no es causa por si solo para afirmar la desaparición de desequilibrio económico que en la Sentencia se apreció para establecer dicha pensión compensatoria, y por ende insuficiente para la extinción de la misma.

Así pues, no concurriendo los requisitos de que depende el éxito de la pretensión ejercitada, conforme a los artículos 775 de la LEC y 100 del CC , ha de rechazarse la misma.'.

TERCERO.-Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por la representación procesal del demandante en el que, tras referirse a hechos que se tienen por probados en la propia sentencia recurrida y que no son objeto de discusión por la parte demandada y apelada en esta instancia, se dedica una gran parte de sus alegaciones a combatir las efectuadas por dicha demandada.

Asimismo, y en relación a las razones dadas por la Juzgadora a quo para desestimar su demanda, muestra su discrepancia en los siguientes términos:

'Por parte de la Sentencia se alega que si bien es cierto que por la Doctrina Jurisprudencia puede dar lugar, en aplicación en la presente causa en la extinción de la pensión compensatoria, no aplicando dicha doctrina jurisprudencial a la situación de crisis y desempleo y que impiden que pueda aplicarse dicha doctrina. Pues bien entendemos que si bien es cierto por la situación social que en estos momentos se desarrolla en este país no es de carácter indefinido y no se debe establecer una pensión por esa limitación, teniendo en cuenta los recursos que en estos momentos tiene la propia demandarte y la cuantía de dicha pensión, con lo cual puede haberse extinguido esa necesidad atendiendo prioritariamente a una administración correcta de la situación que tiene en todos los sentidos, tanto desde la cuestión laboral corno desde la cuestión patrimonial'.

Asimismo, añade que 'El carácter subjetivo de la disposición o el destino que le dé a ese bien, no entra dentro de la pensión compensatoria es una cuestión decisiva de la propia demandada y apelada en estos momentos, pero ello no se le puede imputar a la cargade D. Luis Carlos del pago de la pensión compensatoria.

La situación anterior al matrimonio en cuanto a la enfermedad y a argumentación de contrario existían, por lo tanto no es una causa imputable al Sr. Luis Carlos para mantener esta contribución económica, debido a la enfermedad.

La enfermedad que padece la demandada si bien o lamentarnos, pero ello no quiere decir que tenga que tributar por ello D., Luis Carlos , ya que no es causante de esa enfermedad.

Por esta parte se ha intentado y así lo ha manifestado el hecho de que pudiera tener las incapacidades que corno consecuencia de una enfermedad se pudiera dar desde el punto de vista social por la Seguridad Social, ya que de alguna forma podernos ser responsables de una limitación o de una incapacidad el resto de grupo social, pero no así sea culpabilizar o imputar al esposo para el resto de su vida por esta enfermedad.

Esta no es la causa del desequilibrio económico que debe de tenerse en cuenta para dejarlo con carácter indefinido a D. Luis Carlos .

La enfermedad lógicamente y las capacidades laborales de trabajo, no van a ir a mejor en el caso de a demandada y ello quiere decir que corno consecuencia de este matrimonio y tener una enfermedad anteriormente, nunca va a tener una situación que de lugar a la extinción de la pensión compensatoria, si se mira desde ese punto de vista'.

CUARTO.-El recurso planteado en los términos que acabamos de reseñar debe ser desestimado de conformidad con los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida, que esta Sala asume como propios y parte integrante de esta resolución, amén de los que seguidamente pasamos a exponer.

A este respecto, conviene recordar (como hacíamos, entre otras, en Sentencias núm. 48/2010, de 31 marzo -JUR 2010234109 - y núm. 37/2010, de 31 marzo -JUR 2010219396-) que no cabe convertir el recurso de apelación, en palabras de la STSJN núm. 16/2003 (RJ 2003/5435), ' ... en una repetición mecánica de los argumentos vertidos en la primera instancia, olvidando que la auténtica protagonista de la apelación es la sentencia dictada por el juzgado y es el ataque a ella - no la pura repetición de lo aducido antes- lo que debe primar: el apelante, en suma, debe concretar qué aspectos de la sentencia no son conformes a derecho, y en qué se basa -normas, pruebas...- para mostrar su disconformidad.'

Así mismo, y entre los requisitos necesarios para que una demanda de modificación de medidas definitivas pueda prosperar (reiteradamente expuestos por este tribunal en numerosas sentencias, como la núm. 50/2012, de 8 marzo -JUR 2012373777- y las que en ella se citan), recordaremos que 'incumbe a quien entabla la acción de modificación la carga de acreditar la concurrencia de los nuevos condicionantes fácticos, en cuanto susceptibles de ser incardinados en las referidas previsiones legales- penúltimo párrafo del artículo 90 e inciso final del 91, ambos del Código Civil -', así como la de delimitar con total claridad y precisión cuál es la verdadera situación de hecho que el tribunal debe tomar en consideración para resolver sobre su pretendida modificación, lo que requiere, a su vez, que se proporcione la situación de hecho enjuiciada anteriormente a fin de poder realizar el imprescindible juicio comparativo con la nuevamente alegada.

En el caso enjuiciado, no resulta posible hacer este juicio comparativo ateniéndonos a los propios hechos alegados en la demanda de modificación y ausencia en los autos, por no haberse aportado siquiera por el actor, de un elemento de juicio tan esencial como el pertinente testimonio de la sentencia firme que se pretende modificar.

Desde otro punto de vista, la prueba solicitada en el escrito de demanda, como si se tratase de una solicitud de diligencias preliminares, cuya adopción sería rechazable (así, Auto de esta misma Sala nº 97/2012, de fecha 4 de diciembre ), no tenía por objeto, siquiera, la acreditación de hechos concretos que se hubieren afirmado en dicha demanda, sino que se dirigían, en una labor de prospección inadmisible, a descubrir la concurrencia de alguno que pudiera justificar la extinción de la pensión pretendida; lo que, obviamente, resulta contrario a las exigencias de toda demanda de modificación de medidas definitivas.

Por lo demás, la STS núm. 508/2011, de 27 junio (RJ 20114890), tras recordar que 'el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo esta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC (...)', en lo que a su extinción se refiere precisa que 'el criterio seguido por esta Sala es contrario a la posibilidad de poner fin a la pensión reconocida por el mero transcurso del tiempo en su percepción, o por las consecuencias que en el plano económico puedan haber resultado de la liquidación del régimen económico matrimonial (...)'; y más adelante, sobre el juego de los artículos 100 y 101 CC , que 'lo que procede es dilucidar si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas -alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 CC ) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( artículo 101 CC )-.Y examinada en dichos supuestos la prueba obrante, se concluye que, por no haberse alterado sustancialmente las fortunas de las partes, no ha lugar a modificar la pensión, como tampoco a extinguirla, por imposible subsunción en el 101 CC por el mero transcurso del tiempo o por las resultas de la liquidación de la sociedad de gananciales dado que las circunstancias determinantes del desequilibrio y de la subsistencia del mismo más allá de un plazo determinado, que condujeron al reconocimiento de una pensión compensatoria vitalicia, no pueden verse alteradas por el mero transcurso del tiempo en la medida que lo relevante no es el dato objetivo del paso del mismo, sino la superación de la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho, habiendo descartado también la Sala que el hecho de que la esposa fuera adjudicataria de bienes como resultado de liquidarse la sociedad de gananciales implique un incremento de su fortuna con relación a la que fue tomada en consideración, reveladora de la posibilidad de superar el desequilibrio que justificó la pensión , pues la liquidación sólo provoca la concreción del haber ganancial, es decir, que la esposa viera concretado en bienes y derechos determinados el haber ganancial que ya le correspondía vigente el matrimonio, siendo así que su fortuna no varía ni dicha liquidación afecta a la situación de desequilibrio, cuando ésta tiene que ver con circunstancias como la dedicación a la familia y la pérdida de expectativas laborales o profesionales ajenas a que la esposa se encuentre con bienes o medios suficientes para subsistir a raíz de dicha liquidación.'

Pues bien, con arreglo a cuantas consideraciones llevamos hechas, el planteamiento jurídico que la parte actora/apelante ha hecho para justificar su pretensión de extinguir la pensión compensatoria resulta inatendible, ya que la valoración que ofrece de las circunstancias del caso no desvirtúan la razonable conclusión alcanzada por la Juzgadora de primera instancia, pues lo cierto es que el desequilibrio económico que constituye el presupuesto necesario para el reconocimiento y mantenimiento de la pensión sigue subsistiendo y no ha desaparecido, al no obtener la demandada, ni ser previsible que lo haga en el futuro, más ingresos que el importe de dicha pensión, sin que, finalmente, la falta de ocupación (único hecho novedoso) de su vivienda privativa, por las razones apreciadas en la sentencia recurrida, tenga la relevancia jurídica que se pretende en el recurso.

QUINTO.-Dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo previsto en los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , procede condenar a la parte apelante al pago de las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimandoel recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. ENRIQUE CASTELLANO VIZCAY , en nombre y representación de D. Luis Carlos , contra la sentencia de fecha 6 de mayo de 2013 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Aoiz en los autos de Modificación medidas definitivas nº 386/2012 , debemos confirmar y confirmamos integramentedicha resolución con expresa imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.