Sentencia Civil Nº 216/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 452/2011 de 17 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-10/017019

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 452/2011 - 3

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 1 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 763/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: MONTAJES TEILAN S.L. -ADMINISTRACIN CONCURSAL-

Procurador/a/ Prokuradorea:PAULA BASTERRECHE ARCOCHA

Abogado/a / Abokatua: PEDRO LUIS OLABARRI LASUEN

Recurrido/a / Errekurritua: SERIDOM SERVICIOS INTEGRADOS IDOM S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: YOLANDA ECHEVARRIA GABIÑA

Abogado/a/ Abokatua: DIEGO BILBAO GORROCHATEGUI

S E N T E N C I A Nº 216/2013

ILMAS. SRAS.

Dña.Mª CONCEPCIÓN MARCO CACHO

Dña.ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña.CARMEN KELLER ECHEVARRÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a diecisiete de mayo de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación ante la Sala Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de procedimiento ordinario nº 763/10 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Bilbao y seguido entre partes: como apelante: MONTAJES TEILAN S.L. representada por la Procuradora Dª Amaya Laura Martinez Sánchez y dirigida por el Letrado D. Javier Hernando Mendibil, ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE MONTAJES TEILAN S.L. representada por la Procuradora Dª Paula Basterreche Arcocha y dirigida por el Letrado D. Pedro Olabarri Lasuen; y como apelada: SERIDOM SERVICIOS INTEGRADOS IDOM S.A. representada por la Procuradora Dº Yolanda Echebarría Gabiña y dirigida por el Letrado D. Diego Bilbao Gorrochategui.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 20 de abril de 2011 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimar en parte la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Amaia Laura Martínez Sánchez, en nombre y representación de MONTAJES TEILAN S.L y condenar a SERIDOM SERVICIOS INTEGRADOS IDOM S.A. a abonar la cantidad de 410.913,81 euros y sus intereses desde el 26 mayo de 2010, hasta hoy. El total resultante devengará el interés legal elevado en dos puntos . Sin condena en costas.'

Y el Auto de recitificación a la Sentencia anteriormente referida, de fecha 2 de junio de 2011 cuya parte dispositiva dice así: 'PARTE DISPOSITIVA: Se acuerda rectificar el fallo de la sentencia y donde dice 410.913,81 euros sustituirlo por 694.537,34 euros.

Incorpórese esta resolución al libro de sentencias y llévese testimonio a los autos principales.'

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de MONTAJES TEILAN S.L., se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, que admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 452/11 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Por providencia de fecha 2 de enero de 2012 se señaló día para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia teniendo en cuenta la complejidad del asunto.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Denuncia como motivos del Recurso de apelación la representación de Montajes Teilan S.L y en solicitud de revocación parcial de la sentencia de la instancia los siguientes: 1) Vicio de Incongruencia respecto de la acción resarcitoria al modificarse la causa petendi sobre la que se sustenta la precitada acción. 2) Denuncia infracción de lo dispuesto en el art. 218 de la LEC . Bajo este epígrafe denunciaba la mencionada infracción con incidencia vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva y señalando de insuficiente motivación de la sentencia recurrida tanto en la falta de descripción de los razonamientos que llevan a la sentencia a las conclusiones obtenidas, falta de motivación que igualmente se traduce en un segundo aspecto cual es la falta de detalle o expresión de los diferentes medios de prueba articulados, ejemplo de lo cual señalaba lo constituían las menciones genéricas a la prueba testifical y otros aspectos que de igual calado destacaba. 3) Denunciaba como fundamental motivo del recurso de apelación la errónea valoración de la prueba. Así, y expuesto aquí en forma muy sucinta, teniendo en cuenta el calado del recurso de apelación, venía en destacar y desde el análisis que de la prueba verificaba que la misma llevaba a la conclusión que, sin género de duda predicaba, y a saber la probanza de los incumplimientos contractuales denunciados, del nexo causal de los mismos con los perjuicios proclamados, así como la bondad del método utilizado para su cuantificación. Igualmente y por los argumentos que expresaba desde la prueba practicada debía ser reconocidas todas las partidas que se reclaman como adeudadas.

La parte apelada instaba, desde su igualmente amplio discurso escrito, la confirmación de la resolución recurrida al estimar y por los argumentos que analizaba a lo largo de su escrito de oposición al recurso la misma ajustada a derecho.

SEGUNDO.- Para dar respuesta al Recurso de apelación vamos a seguir la estructura de los puntos en que se desenvuelve al recurso de apelación.

En este sentido comenzaremos por señalar la denuncia por vicio de incongruencia en la sentencia respecto de la acción resarcitoria al modificarse lo que al entender de la parte apelante constituia la causa petendi. Para justificar dicha denuncia argumentaba que es un hecho indiscutido que se ejercitó una acción de reclamación de daños y perjuicios y subsiguiente condena indemnizatoria frente a Seridom, cuya base justificadora se asentaba en los seis incumplimientos contractuales que detallados (en su demanda y ahora obviamente nuevamente reiterados) imputaba a la misma. Mantenía que los mencionados incumplimientos contractuales imputados a Seridom significaron para Teilan la ejecución en obra de mayores coeficientes en pulgadas de soldadura de las previstas y por ende mayor trabajo fuera de taller lo que se tradujo en un sobrecosto que ahora se reclama. Argumentaba que la sentencia recurrida rechaza esta acción indemnizatoria aduciendo que el programa de pulgadas no forma parte del contrato y que el precio se fijó con carácter unitario, lo que a su entender supone una alteración de la causa de pedir, porque prescinde de hechos esenciales. En este sentido, insistía, no se reclama ni se reclamaba a SERIDOM un mayor precio sino el mayor costocuantificado por pulgadas de trabajo (expuesto ello en forma sucinta) derivado o fundado en el aumento del mayor volumen de ejecución de trabajo en obra y en consecuencia fuera de taller, especificando que computado ello en el precio de pulgadas en obra. Reiteraba en este punto que no se reclama un incremento del precio sino la pérdida de rentabilidad de la oferta al tener que incurrir en sobrecostos (ingentes) derivados de lo que calificaba de gravísimos y numerosos incumplimientos de la contraria. Mantenía así que el programa de pulgadas, solo se ha utilizado como método para cuantificar el daño. Situado en esta tesitura la parte apelante, concluía que lo único que tiene que demostrar es el incumplimiento y que del mismo se derivó un sobrecosto (y de ello la perdida de rentabilidad de la oferta) que se cuantifica sobre el programa de pulgadas. No se reclama un incremento del precio de los recursos programados por Teilan al ofertar la obra sino una pérdida de rentabilidad, derivado del padecimiento de ingentes sobrecostos como consecuencia de los gravísimos incumplimientos contractuales.

Igualmente hemos visto denunciaba al amparo del art. 218/2 de la L.E.C . infracción del derecho a la tutela judicial efectiva de esta parte por insuficiencia de motivación de la sentencia recurrida. Incidía en este punto en la importancia del deber de fundamentar las resoluciones impuesto en el mencionado artículo en la medida en que dicha constatación fundamentadora permite el eventual control jurisdiccional mediante los correspondientes recursos señalando a lo largo de su discurso los aspectos en que residenciaba la falta de fundamentación.

En orden a la congruencia debe señalarse junto con la Sª del T.S. de 19 de Octubre de 1.999 '... Es doctrina jurisprudencia reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita) siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita (Cfr T.S. SS 10 de Marzo 1.998 y 24 Noviembre 1.998 )...'. Más explicitamente la Sª T.S. 11 de Abril de 2.000 señala '... La congruencia es la relación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia, como ha reiterado la jurisprudencia, al proclamar que para decretar si una sentencia es incongruente o no lo es ha de atenderse a si concede mas de lo pedido -ultra petita- o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes -extra petita-, y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes -citra petita- , siempre y cuanto el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita (Cfr. T.S. 1ª 18 Noviembre 1.996 , 29 Mayo , 28 Oct . , 5 Nov. 1.997 , 11 Feb , 10 de Marzo y 24 Nov. 1.998 y 4 de Mayo y 19 de Oct. 1.999 )....'. Por otro lado destacar como señala la sentencia de T.S. 30 Oct. 1.999 '... El principio jurídico procesal de la congruencia, tal y como se desprende del contenido del art. 359 de la L.E.C ., supone una relación de conformidad o concordancia entre las pretensiones oportunamente deducidas en la súplica de los escrito rectores del proceso, y no con relación a las fundamentacioneshechas en ellos, determinando que la sentencia decida todas las cuestiones controvertidas, si bien, el ajuste o acomodo del fallo a las pretensiones de las partes, no ha de ser literal sino sustancial y razonable, no siendo lícito al Juzgador establecer el pronunciamiento al margen de los concretos términos solicitado, pero las adecuación entre lo pedido y lo concedido, no requiere una identidad absoluta, al ser suficiente una conexión íntima entre ambos términos, de modo que se decida sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte, y de aquí, que cualquier alteración de la causa petendi no implica desconocimiento del principio de la congruencia.....'. Siguiendo dichas consideraciones en palabras de la la Audiencia Provincial de Zaragoza de 28 de marzo de 2006 recogidas en nuestra sentencia Sección III Audiencia Provincial de Bizkaia de 24 Jun. 2010, '...Los Tribunales están vinculados por el fundamento de sus pretensiones, no por la fundamentación, y por ello puede decir y dice bien el Juez de instancia, sin causar por ello alteración de la 'causa petendi'. El principio de congruencia procesal impone una racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes y a sus hechos fundamentadores, de forma que, siempre que se guarde el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada por las contendientes -como en el caso ha ocurrido a tenor de la exposición fáctica y jurídica de la demanda-, los Tribunales, en atención al principio 'iura novit curia', en relación con el 'da mihi 'factum' dabo tibi ius', podrán aplicar a los hechos que los mismos hayan establecido normas distintas e incluso no invocadas por los litigantes.

O por último, como bien recuerda la sentencia del TS de 1 de febrero de 2006 la Audiencia no infringe el principio de congruencia por resolver una cuestion fundada en derecho distinta a la alegada por las partes porque 'La sentencia recurrida se ha movido dentro de los límites impuestos por el deber de congruencia, que se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre los pedimentos de las partes oportuna y convenientemente deducidos y el fallo de la sentencia ( sentencias de 24 y 28 de junio de 2005 , y 28 de octubre de 2005 EDJ2005/188325 , recursos 1167/1998 , 360/2000 y 1486/1999 , respectivamente); correlación - que, recuérdese, no ha de ser literal, sino mas bien flexible- que no puede negarse en el presente caso, cuando se han acogido íntegramente las pretensiones deducidas en la demanda.

El deber de congruencia no impone la obligación de dar respuesta a todos los aspectos suscitados por las partes, ni de enfrentarse a sus puntos de vista, bastando, como recuerda la sentencia de 12 de diciembre de 2005 (recurso 1851/1999 ), que se respete en esencia el componente fáctico y jurídico de la acción ejercitada; y si somete al Tribunal a los límites de los hechos alegados y probados por las partes en el proceso, no puede convertirse, empero, en un instrumento en manos del recurrente para revisar, so pretexto de su vulneración, el resultado de la prueba aportada al proceso ( sentencias de 24 de marzo de 2001 EDJ2001/1437 , 17 de septiembre de 2001 y 23 de noviembre de 2005 EDJ2005/197581), de forma que, como precisa la sentencia de 12 de diciembre de 2005 (recurso 1851/1999 ), recogiendo pacífica doctrina, 'no se afecta a la incongruencia cuando se fijan los hechos alegados de modo definitivo según el resultado de las pruebas. La Audiencia no ha transgredido los límites impuestos por los principios de alegación, prueba, aportación de parte y contradicción y por el deber de congruencia de las sentencias, atendiendo y respetando el componente fáctico del litigio conformado por las alegaciones de las partes y el resultado de la prueba propuesta por éstas y practicada en el proceso. La incongruencia que se predica resulta inexistente, pues lo que se presenta como tal no es más que una simple disconformidad con el juicio de hecho y con el resultado probatorio que se ha consignado en la sentencia, obtenido a partir de las alegaciones de las partes y de la valoración de la prueba aportada al proceso, por lo que debe rechazarse su alegación...'

Vistas las anteriores sintéticas consideraciones y trasladadas al ámbito que nos ocupa, es obvio que el primer motivo del recurso debe ser desestimado, teniendo en cuenta que si se analiza la sentencia, la misma se encarga de dar respuestas congruentes al petitum de la demanda y ello desde la comparativa que es necesario verificar para determinar si concurre o no incongruencia, y de esta comparativa tal y como la propia parte apelante se encarga de destacar la pretensión que se formula en la demanda es el otorgamiento de una indemnización de daños y perjuicios que dimana de los imputados incumplimientos contractuales a la demandada y que supusieron un sobrecosto que a su entender deriva en un desequilibrio de prestaciones que cuantifica sobre la base de las pulgadas.

Pues bien es obvio que la sentencia se comparta o no se comparta (de evidencia que la parte apelante no la comparte) da respuesta a dicha pretensión al denegar basicamente y en primer lugar la concurrencia de los incumplimientos denunciados y subsiguientemente denegar la existencia de daños y perjuicios que se predican. Por tanto, la congruencia en términos de comparación de petitum y respuesta judicial no se produce, insistiendo en que es cuestión totalmente divergente la conformidad o no con la valoración que de la prueba haya realizado la sentencia de la instancia y que le lleva a obtener unas conclusiones con las que muestra su disconformidad la parte apelante, cuestión esta que obviamente se analizara seguidamente para entre otras consideraciones dar respuesta al recurso de apelación.

Hemos vistos igualmente que se denuncia vulneración de la tutela judicial efectiva por falta de fundamentación de la sentencia. Ciertamente debe señalarse que conforme al art. 218 de la LEC (LA LEY 58/2000) las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con la demanda y demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito; así como la jurisprudencia del T.S. en sintonía con la doctrina del Tribunal Constitucional, ha venido reiterando la importancia de la motivación como exigencia formal de la sentencia, de tal manera que, aunque no se exige una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos, opiniones y perspectivas que las partes pueden tener de la cuestión, ni una extensión mínina o de especial intensidad o alcance, porque una motivación sencilla, sucinta o escueta no deja de ser motivación, sin embargo es exigible que sea clara, precisa, adecuada y suficiente. Obligación de motivación que constituye una garantía procesal, con rango constitucional en cuanto forma parte del derecho a la tutela efectiva a que se refiere el art. 24.1. CE , comprendiendo el derecho a obtener una resolución fundamentada en derecho, interpretado sistemáticamente en relación con el art. 120.3 CE (LA LEY 2500/1978) y 11 LOPJ (LA LEY 1694/1985) . El principio de tutela judicial efectiva lo que garantiza es que en ningún supuesto pueda producirse denegación de justicia, obteniéndose dicha tutela al amparo de los articulos 24.1 y 102.3 de la Constitución .

Es evidente que la parte apelante denuncia de las a su juicio graves infracciones motivadoras que atribuye a la resolución recurrida; hay que destacar que la Sentencia recurrida da razón de sus conclusiones aún cuando la misma no se articule en grado de exhaustividd, pero es que en todo caso, hay un presupuesto fundamental que es necesario desde ahora poner de manifiesto cual que no se percibe la falta de tutela judicial efectiva. Y nos explicamos: pese a las graves infracciones motivadores que con incidencia en la tutela judicial efectiva se pretenden no se ha formulado petición de nulidad de la sentencia recurrida a la que tan graves defectos se imputan y por otro lado desde la óptica de la tutela judicial efectiva la realidad es que no se ha quebrantado o impedido la formulación del recurso de apelación con la amplitud de cuestiones, minuciosidad y especificación con que el mismo se ha planteado. A la vista esta, su extensión y el amplio elenco de cuestiones formulado. Pero es que aún hay mas, es la propia parte apelante la que señala lo que por otro lado es una obviedad, que deberá ser la Audiencia Provincial quien controle el ámbito de la prueba, lo que sin duda a sensu contrario supone (cuando menos asi lo entiende la Sala) que esa denunciada falta de motivación no ha supuesto impedimento a su formulación como se ha destacado, ni ha constituído un valladar a la normal revisión que es la esencia del Recurso de Apelación. En este sentido la valoración de la prueba y como señala reiterada doctrina del T.C. el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' (entre otras SSTC 194/1990, de 29 de noviembre FJ-5 EDJ1990/10902 ; 21/1993, de 18 de enero , FJ 4 EDJ1993/188 ; 272/1994, de 17 de octubre FJ 2 EDJ1994/10551 ; y 152/1998, de 13 de julio FJ 2 EDJ1998/10009 ). El Juez o Tribunal de apelación puede, así valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez 'a quo', pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.

Por lo explicitado es obvio que ambos motivos del recurso deben ser desestimados.

TERCERO.- Vamos a hacer ahora análisis de lo que verdaderamente constituye el eje central del argumentario de la parte apelante residenciado en la errónea valoración de la prueba. Como ya reiteradamente se ha dejado señalado la entidad demandante TEILAN imputa a SERIDOM una serie de incumplimientos contractuales de los que en adecuada causalidad extrae la determinación de daños y perjuicios que reclama.

Así y siguiendo someramente los antecedentes que servirán al desarrollo de la presente cuestión se ha de señalar que la demandante TEILAN (en concurso) imputa que sufre su delicadísima situación ante el calificado temerario impago por parte de SERIDOM respecto de los trabajos de montaje de tuberías y equipos mecánicos realizados por la misma en la planta Termosolar de La Risca (Alvarado I) en Badajoz propiedad de ACCIONA. Reclamaba en primer lugar el precio que se encuentra pendiente de pago por SERIDOM a saber 771.162,97 € cantidad esta que surge conforme señalaba de aquel precio reconocido como debido por SERIDOM a la actora TEILAN que cifraba en 964.592,62 €; aquellas cantidades que no son reconocidas por SERIDOM pese a haber sido certificadas que cifraba en 90.193,78 € desglosado en soportes provisionales, carretes punteados, Juntas, y Rx7 LP unidad HO9., y por ultimo aquellas cantidades que TEILAN reconoce adeudar a la demandada que cifraba en 283.623,53 €. La liquidación en la cuantía señalada es como decimos el primer concepto reclamado. El segundo concepto lo es la reclamación indemnizatoria de daños que se justifica, conforme predica la demanda, en el informe pericial y que asciende a 2.302.589,68 € imputados los mismos en base a los siguientes incumplimientos contractuales que desde el contexto contractual que reseñaba vinculaba a las partes y a su entender justificador de la reclamación que resumidamente concretaba en a) Retraso de Seridom en la compra de materiales, b) Problemas de diseño respecto de válvulas e instrumentos facilitados, c) falta de entrega de soportes estructurales, d) Retraso en la entrega de planos y como consecuencia de ello la necesidad de revisión conforme a ello, de los soportes estructurales, e) Retraso en la entrega de equipos f) falta de comprobación demandada planos isométricos y conexiones a equipos. La parte demandada SERIDOM obviamente negaba determinados presupuestos contractuales sobre los que basa su reclamación la actora, y desde ello negaba los incumplimientos imputados. Todo ello expuesto en forma muy sucinta.

Siguiendo el hilo conductor de las pretensiones determinadas en la demanda y las consideraciones de la contestación, la parte apelante determina en el recurso de apelación separadamente las determinaciones de los incumplimientos denunciados así:

Inexistencia de un adecuado proyecto de Ingenieria que sirviese de soporte para la ejecución de la obra del caso y en concreto para los trabajos de prefabricación y montaje de tubería por parte de Teilan.

Retraso y además sin guardar una secuencia lógica en la entrega por parte de Seridom de los materiales.

Retraso sin guardar secuencia lógica y con constantes revisiones en la entrega de Seridom de los planos isométricos que determinan la forma en que Teilan debe ejecutar los trabajos. Así la correcta definición de los planos isométricos son necesarios para una adecuada y eficiente planificación y ejecución del montaje industrial porque en ellos se define gráficamente todo el sistema de tuberías así como la fabricación de tubería, como se deben realizar los trabajos de montaje y de que forma dichos trabajos afectan a la soportación de tuberías. Así si los planos isométricos llegan con retraso, sin la secuencia lógica necesaria para abordar en cualquier momento las áreas de trabajo que se deben desarrollas o son objeto de revisiones constantes, se altera la planificación y programación de la empresa de montaje incidiendo en los márgenes de rentabilidad y eficiencia.

Retraso sin guardar secuencia lógica y con constantes revisiones en la entrega por parte de SERIDOM de las válvulas y demás accesorios.

Retraso sin guardar secuencia lógica y con constantes revisiones en la entrega por Seridom de los planos de soportación y consiguiente utilización desmedida de soportación provisional.

Retraso y además sin guardar una secuencia lógica en la entrega por parte de SERIDOM de numerosos equipos.

Este es el conjunto de incumplimientos contractuales que se imputa por la demandante a la entidad demandada y cuya determinación ha sido desestimada en la sentencia de la instancia.

Al respecto la parte apelante alegaba la errónea valoración de la prueba, en este sentido es obvio que prolija, compleja y abundante ha sido el despliegue realizado por las partes en el ámbito de la prueba. Ha de señalarse que conforme esta Sala de forma reiterada y, por ende, sobradamente reiterada, que la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal 'ad quem' examinar el objeto de la 'litis' con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador 'a quo' y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva LEC, que informe el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Pero aún más, esta sala viene haciendo hincapié que en modo alguno puede analizarse o, mejor, impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador. Además de compartir la Sala las conclusiones valorativas sobre la prueba practicada ofrecidas por la sentencia de instancia, que la exigencia de motivación fáctica de las sentencias (cfr. art. 120.3, CE ), explicando el juzgador cómo obtiene su convencimiento respecto a los hechos que entiende probados a partir de las pruebas practicadas, no impide la valoración o apreciación conjunta de la prueba practicada ( SSTS de 14 de junio y 3 de julio de 1.997 y de 23 de febrero de 1.999 ; y STC 138/1991, de 20 de junio : 'la Constitución no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas'), que es un sistema necesario, por ejemplo, cuando varios medios de prueba se complementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de unos incide en el resultado de otros.

Así mismo y en cuanto a la valoración de la prueba es preciso traer a colación la reiterada doctrina del T.C.relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' (entre otras SSTC 194/1990 , de 29 de noviembre FJ-5 ; 21/1993, de 18 de enero, FJ 4 ; 272/1994, de 17 de octubre FJ 2 ; y 152/1998, de 13 de julio FJ 2). El Juez o Tribunal de apelación puede, así valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez 'a quo', pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.

No cabe, por tanto, concluir que se produce violación de los derechos reconocidos en el art. 24.1 CE si los mismos medios de prueba que llevan a un órgano judicial a dictar un determinado fallo conducen al Tribunal de apelación a un resultado distinto. Nos hallamos, en estos supuestos, ante una discrepancia en la apreciación de la prueba llevada a cabo por dos órganos judiciales con plena competencia para ello, y no es dudoso, dada la naturaleza y finalidad del recurso, que entre ambas valoraciones ha de prevalecer la del Tribunal de apelación.

En un procedimiento como el que nos ocupa tiene una particular relevancia la prueba pericial solo puede ser combatida en casación cuando el 'iter' deductivo atenta de manera evidente a un razonar humano consecuente (Sª 15 de julio de 1.991, que cita las de 15 julio 1.987 26 mayo 1.988, 28 enero 1.989, 9 abril 1.990 y 29 Enero 1.991. Es preciso demostrar que los juzgadores han prescindidos del proceso lógico que representa las reglas de la sana crítica (Sª 10 de marzo 1.994, al haber conculcado las mas elementales directrices del razonar humano y lógico ( SS 11 noviembre 1.996 y 9 marzo 1.998 , lo que aquí no ocurre. Y es que, sin perjuicio de la flexibilidad en la vinculación del Juez a la prueba pericial, no puede negarse que tanto en la instancia, o como podría haber sido en esta segunda instancia, el juez puede acudir a la citada prueba sin acoger criterios mas o menos amplios o restrictivos de otros informes aportados en los autos. Por otro lado debe señalarse y en cuento a la prueba pericial se refiere que tal y como señala el T.S. 1ª 16 Marzo 1.999 '...La valoración de la prueba pericial debe realizarse teniendo en cuenta los siguientes criterios a) la prueba de peritos es de libre apreciación, no tasada valorable por el juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, por lo que no puede invocarse en casación infracción de precepto alguno en tal sentido y b) las reglas de la sana crítica no estan codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca las mas elementales directrices de la lógica. Así debe señalarse que no existiendo normas legales sobre sobre la sana crítica y por tanto hay que atender a acriterios lógico racionales, valorando el contenido del dictamen y no específicamente y únicamente su resultado en función de los demás medios de prueba o del objeto del proceso a fin de dilucidar los hechos controvertidos.....'.

En orden a la valoración de la prueba testifical en palabras de la AP Madrid, sec. 10ª, S 8-11-2005 '..........A este respecto, ha de tomarse en consideración que la STS de 2 de marzo de 1999 , recogiendo la reiterada doctrina del TS contenida, entre otras, en SS.T.S. de 9 de enero de 1985 EDJ 1985/7084 ; 16 de febrero EDJ 1989/1625 y 20 de julio de 1989 EDJ 1989/7532 ; 24 de junio EDJ 1997/5054 y 2 de diciembre de 1997; y 30 de julio de 1998 EDJ 1998/23063 , declaró, en relación al art. 659 de la LEC y, por remisión a él, del art. 1248 del CC , que someten la apreciación de la prueba de testigos a las reglas de la sana crítica, teniendo en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellos concurran, contienen una norma admonitiva, no preceptiva, ni valorativa de la prueba; habida cuenta que, como se ha visto, las reglas de la sana crítica no se hallan consignadas en norma positiva alguna.

No obstante, la circunstancia de que el Tribunal Supremo afirme que la apreciación de la prueba testifical es facultad discrecional de los juzgadores de instancia -- SSTS, Sala de lo Civil, de 5 de diciembre de 1940 ; 27 de junio de 1941 ; 7 de mayo de 1982 EDJ 1982/2803 ; 27 de septiembre de 1983 ; 30 de mayo de 1984 EDJ 1984/9810 ; 25 de octubre de 1984 ; 30 de abril de 1985 EDJ 1985/7323 ; 14 de noviembre de 1986 EDJ 1986/7310 ; 13 de julio de 1987 EDJ 1987/5646 ; 24 de marzo de 1988 EDJ 1988/2491 ; 2 de diciembre de 1988 EDJ 1988/2491 ; 19 de junio de 1989 EDJ 1989/6187 ; 22 de enero de 1991 (C.D ., 91C2) EDJ 1991/506 ; 27 de septiembre de 1991 ; 30 de noviembre de 1991 EDJ 1991/11367 ; 21 de septiembre de 1992 EDJ 1992/8979 ; 3 de junio de 1993 EDJ 1993/5318 ; 15 de marzo de 1996 EDJ 1996/1341 ; 12 de septiembre de 1996 EDJ 1996/6439 ; 5 de mayo de 1997 EDJ 1997/3591 ; 20 de mayo de 1997 EDJ 1997/2942 ; 1 de septiembre de 1997 EDJ 1997/5388 ; 27 de mayo de 1998 EDJ 1998/3147 ; 22 de junio de 1999 EDJ 1999/16806 ; 30 de octubre de 2000 EDJ 2000/37076 ; 29 de noviembre de 2000 EDJ 2000/39217 , ex pluribus--, se justifica porque los hechos no acceden, como regla a la casación, pero no comporta acríticamente que la misma aseveración pueda ser trasladada al recurso de apelación que como ordinario permite la revisión íntegra de lo decidido por el juzgador de primer grado, particularmente cuando las conclusiones obtenidas se evidencien arbitrarias, irracionales o contrarias a la razón de ciencia y demás circunstancias de los testigos deponentes. Así, en el marco del referido art. 376 de la LEC , la apreciación de la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos habrá de aparecer conforme a las reglas de la sana crítica, teniendo en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellos concurran, lo que, al no estar formuladas en la ley o doctrina legal estas reglas equivale a remitir a la lógica y sensata crítica y experiencia del Juez, en el marco de la apreciación de las circunstancias concurrentes, proscribiéndose la arbitrariedad, de modo que, en su caso, como se adelantó en párrafos anteriores, tan sólo sería apreciable la valoración de la credibilidad de los testigos, apreciada en función del principio de inmediación, en función de la existencia de vulneración de dichos principios de apreciarse que dicha valoración es ilógica o disparatada, lo que no ocurre en el caso que nos ocupa..................'.

CUARTO.- Expresado con carácter general lo que antecede puede significarse que los incumplimientos que la actora imputa a la demanda se reconducen -pese a los seis concretados- como bien señala la sentencia de la instancia la imposibilidad de hacer un adecuado o una correcta planificación del trabajo, en la medida en que la demandada ni determino los suministros suficientes, ni con la suficiente antelación facilitó los plano isométricos, y a veces los mismos debían ser revisados con la consiguiente modificación en las tareas y entregas sin secuencias lógicas que permitieran un adecuado ritmo de trabajo, e indefinición de planos con sobrecosta de horas y trabajo.

Como es visto la demandante en su reclamación parte del informe realizado por el Sr. Bienvenido , ciertamente complejo, evidentemente, como no puede ser de otra manera extremadamente técnico. Don. Bienvenido parte obviamente de la premisa objetivada y expresada en su informe de que 'el informe se realiza en razón a tender a demostrar que los incumplimientos de SERIDOM son causa eficiente de una clara alteración de la realidad de la obra que se ve plasmada en el programa de obra por pulgadas' que conforme señala se determina en el anexo XVI relativa a la oferta que entre partes y que culminó en la realidad contractual que se determinó. Por tanto, parte de la oferta de obra por pulgada. Sobre esta base señala que SERIDOM y TEILAN con fecha 10 de Diciembre de 2008 firmaron el correspondiente contrato por el cual esta última se encarga de la ejecución de los trabajos de suministro de la prefabricación, montaje de tuberías y montaje de equipos mecánicos para la Planta Solar Térmica de La Risca, Seridom remite el pedido de referencia anexo III señalando la fecha de entrega inicio entrega tubería y accesorios inicio llegada de equipos fin de llegada de equipos señalaba el 28 de febrero de 2009 señalando que las fechas de entrega y plazos no han sido cumplidos. Señalaba como de lo prometido por SERIDOM entrega del 90% del material no se había cumplido y solo había llegado una partes que no llegaba al 50% de los accesorios de carbono, de los accesorios de aleado, y de inoxidable. El material de aleado señalaba el perito en su informe escrito ha ocasionado unos grandes plazos, en las fechas de entrega, por todo lo cual señalaba el trabajo se veía ralentizado. En cuanto a las válvulas e instrumentos señalaba en su informe escrito que es con fecha 29 de Enero de 2009 que se realiza la entrega de las primeras 28 válvulas del suministrado Flowserve según el acta de seguimiento , especificaba las discrepancias entre el material comprado y el material diseñado (diferencias en avances, Schedule, rating, tipo de unión) lo que entorpeció la gestión de compra y ha requerido continuas reformas y un esfuerzo adicional (en este punto y en su adenda 18 se recoge que el diámetro nominal de la válvula comprada es distinto del indicado en el isométrico, este tipo de incidencia implica colocación de reducciones y en el caso de válvulas bridadas la coloación de bridas con el DN real de la válvula, conexiones de la válvula comprada distintas de las indicadas en el isométrico, debiendo diferenciarse aqui entre las válvulas en tubería menor, cuyas incongruencias son principalmente debidas a que la conexión real es socket Weld en lugar de la NPT o viceversa, y tuberías de mayor diámetro en las que las incongruencias son debidas a que la válvula real es bridada y en el isométrico se indica but Weld. Esta última implica la colocación de bridas no prevista en el isométrico, el rating de la válvula del isométrico distinto al de la valvula comprada lo que implica un cambio de bridas y tener especial cuidado dado que hay casos en que el rating real comprado es menor al rating en línea. A ello adjuntaba un planning de distribución en su determinados diámetros e incongruencias en las válvulas.) Desde la consideración señalaba que Teilan ha gestionado la ubicación de las válvulas y picajes en la instrumentación de las tuberías menores de 2 ' (pulgadas) labor que hecha por Teilan correspondía a Seridom lo que ha supuesto un esfuerzo adicional de ingeniería y compra para la misma. Teilan señalaba (folio 6 del informe principal) ha confeccionado los croquis de colocación de válvulas, niveles de equipos que eran trabajos propios de la Ingenieria. Por otro lado imputaba que la compra de válvulas de Seridom ha sido caótica dando lugar a que de las 1.551 válvulas 505 presentan incidencias que dificultan su montaje, el 32,56% de las válvulas no correspondían con lo especificado en los PIDŽs o isométricos, lo que supuso necesidad de reformas que especificaba en el anexo o adenda XII. En cuanto a los soportes comerciales expresaba en su informe escrito el perito Don. Bienvenido que al principio de la Obra Teilan solicito un listado de soportes comerciales para proceder a su pedido pero SERIDOM comunica que dicho listado no existe y que hay que contabilizarlos a partir de los isométricos tarea que es laboriosa máxime cuando, según relata, se producen continuas revisiones de los isométricos lo que implica la correspondiente revisión de la soportación a ello se une que los planos isométricos han sido enviados en 79 paquetes cada entrega suponía un nuevo contenido de soportación, muchos isométricos han sido entregados sin la soportación definida haciéndose esto en entregas posteriores, y todo ello ha originado, según precisaba que hayan sido necesarios nueve pedidos para completar la soportación comercial. Además señalaba que dada la tipología de los soportes solamente se ha podido trabajar con un único suministrador, Pihasa con el consecuente problema de plazos y de entrega y coste. A estos efectos, señalaba que Teilan presentó otras soluciones alternativas que no fueron aceptadas. En el folio 7 el perito Don. Bienvenido , precisaba y relataba en cuanto a los soportes estructurales que es una cuestión aparte, y ello por cuanto, reflejaba, la emisión de planos ha sido igual de lenta, dilatada, que la de isométricos. El comienzo del montaje de tubería se hizo sin disponer de planos para la fabricación de soportes estructurales en contra de lo habitual en obras de este tipo. Estos planos llegaron al final de la obra y sufrieron continuas revisiones (tal y como especificaba en el listado que se recoge en el anexo XIII) de cuyo examen se desprende que de 1.539 soportes 1-010 presentaba planos con fecha de revisión posterior a la fecha de fin de obra del contrato. Esto suponía según determinaba que el 65,63% de los planos llegó fuera de la fecha estipulada. Además de las distintas certificaciones de obra se observa el números de soportes que, una vez fabricados, tuvieron que ser reformados bien por emitirse una nueva revisión del soporte o bien por interferencias con la obra ya ejecutada. La falta de coordinación de la ingeniería Seridom llega a tal punto, señalaba, que la estructura de soportación dentro de la nave de turbinas colisionaba con el puente grua. Toda esta descoordinación ocasiona un elevado número de pedidos de material estructural y el consiguiente retraso en el montaje. En una obra de esta tipo, significaba, la soportación debería haber estado definida mucho antes, con anterioridad al comienzo de los trabajos. Tal circunstancia concluia, no ha sucedido y ha ocasionado que el tiempo dedicado al montaje se incrementara. En cuanto a los equipos estimaba que dos son los factores que han perjudicado a Teilan así por un lado que pese a reclamar de Seridom un programa detallado y global de la llegada de los equipos para proceder a realizar una planificación correcta y adecuada dicho programa no fue entregado y en segundo lugar que de un total de 85 equipos 12 de ellos se entregaron en fecha posterior al 28 de febrero de 2009 que es la fecha pactada según pedido (anexo III) lo que supone que solo un porcentaje aproximado de un 14% que han sido entregados fuera de plazo. Destacaba el perito en esta punto siguiendo con su relato del informe escrito la ausencia absoluta por parte de Seridom de la comprobación de los planos isométricos y de los planos de equipos en lo relacionado a las posibles interferencias que puedan darse entre ellos. Esto constituye una labor propia de la Ingenería que trata de evitar los errores que puedan producirse al conexionarse las tuberías con los equipos ya que ambos aspectos se desarrollan por separado pero, antes del montaje, debe verificarse que, al realizarse la unión no se producen errores ni interferencias. Parece, concluia, que nadie ha contrastado unos con otros ya que los errores han sido ingentes así ejemplificaba las bridas de la turbina no coinciden con las marcadas en los isométricos, unas y otras son en normativa europeo DIN y las otras en normativa americana ASTM, las tubuladuras de muchos equipos no coinciden con lo marcado en las correspondientes isométricas, en ello prácticamente todas las válvulas de seguridad del área de generación de vapor han tenido que ser modificadas. Un tanque situado en la planta baja de la turbina no cabe en su posición y hay que tirar parte del forjado. Una vez detectado el problema la solución tarda mas de dos semanas. Una vez montado el tanque de purga en el área de generación, dicho tanque debe situarse sobre el rack, todo ello ha ocasionado un considerable aumento de los tiempo muertos en la gestión de nuevos pedidos de material y ha creado dudas al respecto del correcto montaje. Seguidamente y en el apartado 3.7 (folio 9 de su informe escrito) y cuya especificación viene expresado en el anexo XV tabla de horas de trabajo invertidas señalaba que había sido necesario invertir 134.948 horas, lo que supone un incremento de 79.868 horas de trabajo frente a lo inicialmente programado de 55.080 horas incremento en horas que lleva aparejado un incremento en costes de obra frente a lo presupuestado. Llegados a este punto el informe escrito del perito Don. Bienvenido se introduce en la cuestión que casi de forma centralizada ha determinado el debate en tanto que sobre ello se debate la fundamental pretensión a saber las famosas pulgadas. Así explicaba que la expresión pulgada (distinta de la unidad de medida tradicional británica) desde el punto de vista económico en una obra de la entidad de la aquí determinada (o industriales) se presupuestan y contratan mediante unidades de obra así las certificaciones mencuales de obra se obtienen multiplicando las unidades de obra ejecutadas por los precios unitarios pactados, fórmula esta que se muestra eficaz para el control económico no lo es tanto para el control de avance de la obra. La dificultad radica en que en una obra al finalizar un mes, tiene una serie de unidades de obra montadas y que se certifican pero hay otras unidades que están muy avanzadas o casi montadas que no se pueden certificar por cuanto no están concluidas Por ello la certificanción mensual no es representativa del avance de la obra para ello existe el concepto que mide el avance de la obra cual es la pulgada soldada. Explicaba que en el tipo de obras como la que nos ocupa fundamental en su esencia fabricación y montaje de líneas de tubería las que por definición tiene por meta conducir los distintos flujos de fluidos de dan por tramos rectos que se consiguen uniendo las tuberías suministradas en largos comerciales que se unen a accesorios válvulas, codos, filtros, reducciones, elementos que sirven o unen las tuberías consiguiendo un trazado estanco; uniones que en el caso el soldada, es decir se hace mediante cordones de soldadura, si bien antes de la soldadura es necesario una serie de operaciones previas así como es lógico las tuberías tienen un diámetro característico diámetro que se configura en milímetros o pulgadas (europeo o anglosajón) en obras como la presente se utiliza la unidad de pulgada (americana anglosajona) por ello se habla diámetro en pulgadas, la soldadura se hacer mediante la aplicación de un cordón de soldadura que se aplica sobre el diámetro de la tubería si se une tuberías de tres pulgadas se están ejecutando tres pulgadas de soldadura por ello este es un sistema fiable de determinación de la obras. En el presente supuesto y desde la precisión del anexo II y de los datos Anexo X aparece una divergencia significativa de pulgadas realizadas 65.455 y de pulgadas estimadas 50.000 existiendo igualmente y como explicaba una importante repercusión en el reparto de las pulgadas. Así del reparto previsto de pulgadas en taller prefabricado 82,4% y en obra 17,6 en Taller el resultado ha sido al final de la obras 53% de pulgadas en taller de prefabricado y 47% de pulgadas en obra. La consecuencia de ello exponía es que los costes se elevan considerablemente al ser muy distinto el coste de pulgada en taller de prefabricado y el coste de una pulgada ejecutada en obra. Precisaba desde este planteamiento que Teilan ha hecho un numero de pulgadas en obra considerablemente mayor que las inicialmente previstas lo que implica que al ser el coste en obra considerablemente mas elevado las repercusiones económicas han sido muy cuantiosas. Concluia en este punto que las variaciones porcentuales de pulgadas en obra y en taller que ha experimentado la realidad de la obra, en relación con lo pactado entre las partes, ha alterado considerablemente lo expresado en el contrato. A partir de aquí y sobre el programa de obra por pulgadas verificaba el perito el cálculo de los costos o perjuicios sufridos por Teilan que señalaba en 2.302.589 €. Señalaba como conclusiones que la duración de la obra se ha multiplicado por dos, la estimación era de cinco meses de trabajo cuanto Teilan ha estado trabajando por espacio de 11 meses. Una descompensación entre las pulgadas realizadas en el taller y en obra que ha supuesto una demasía de 16.455 pulgadas, demasía que señalaba no era lo sustancial sino la calidad de la misma o por mejor decir la distribución de la misma a mayores en obra cuyo costo es muy superior a la realizada en taller de prefabricado. Una entrega tardía y con numerosas revisiones de la soportación.

Frente al informe pericial determinado por el perito Don. Bienvenido , la parte demandada aportó junto a su contestación como documento nº 23 el informe pericial del Sr. Norberto , en su informe escrito comienza señalando que '...... se utiliza el término pulgadade soldadura que no representa ninguna magnitud física real, es un término de referencia. Se emplea cuando se ha de empalmar y conformar tuberías entre sí y con sus accesorios. No mide longitud de las soldaduras a realizar en pulgadas determinando que es un simple parámetro de referencia que no mide ninguna magnitud real, normalmente no interviene en la valoración económica de los trabajos. Señalaba que y digamos efectivamente, en este tipo de construcciones se plantea un problema similar a la hora de medir avances, pues es tal su complejidad por los múltiples elementos que intervienen y en tales cantidades (tuberías, válvulas, accesorios, maquinaria, estructuras metálicas etc) que consituye una medida práctica (hoy en día virtual) que da una idea global del progreso de los trabajos, pero señalaba no es una medida de valoración económica. Señalaba que es normal que los contratos de este tipo se realicen en la modalidad de precios unitarios aplicables a las unidades de obra ejecutadas para evitar riesgos causados por indefiniciones iniciales. El perito ponía de manifiesto que las cantidades reclamadas no se corresponden sino que son fruto de una confusión y de un erróneo e infundado análisis con constantes confusiones de conceptos cifras y fechas, expresaba que a nivel de pretensiones en el apartado B que con unos 2,3 millones de euros se cubre mas del 75% del total solicitado. Señalaba que el término pulgada de soldadura no sirve, ni se utiliza como parámetro de valoración de trabajos de construcción, simplemente es un referente de progreso de los trabajos. Expresaba que cada obra industrial tiene su particularidad aunque su tecnología y know how sea mas o menos común, desde tal consideración incidía que la profusión de publicaciones existentes sobre estimación y control de costos o en los ampliamente empleados 'preciarios' no se suele incluir el concepto de 'pulgadas de obra'. Insistía en que cuando los contratistas de montaje utilizan el concepto de pulgada de soldadura lo hace como factor interno de control de avance , pues en todo proyecto una vez conocido el recuento prelimitar de tuberías se cuantifica ese valor de mera referencia mediante un método simplificado que sirve para medir el avance con buena precisión. En cuanto al plazo de ejecución de la obra determinado en el pedido (Nº 0110/07-061 posteriormente convertido en contrato Nº 110/07-010 del 5 de noviembre de 2008) presenta un enfoque que conforme señalaba es erróneo, si bien fue asumido de forma consciente por ambas partes 'posiblemente' con la intención de presionar en el plazo por una de ellas y de conseguir el pedido por la otra las dos a sabiendas de que el plazo establecido de 20 semanas era prácticamente imposible de cumplir. Buena prueba de ello es la profusión de revisiones de la programación y planificación de la obra que realiza la demandante antes y después de la adjudicación del pedido, en conversaciones por la demandada. En este apartado desgranaba, que como es habitual el contrato comenzaba en fase de ingeniería sin estar acopiados el total de materiales y equipos y la obra civil no estaba terminada. El compromiso de la entidad Teilan de y resumidamente expresado era y fue de tal entidad que incluso desde el espacio físico de la planta lo hacía inviable la posibilidad de acometer todos los frentes para solapar el trabajo a realizar en dicho plazo. El incumplimiento de plazo acarrea exclusivamente una penalización y lo que el perito definía, como ligeros gastos de estructura. Por demás y desde los anexos VI, VII, XI y XVI del informe Don. Bienvenido , señalaba el perito Don. Norberto que inciden en una determinación de 26 27 semanas. Por demás la duración de la obra no es representativo del valor final de la misma puesto que es asumido por todos, conforme consignaba, que todas las unidades de obra se facturan, y por el sistema de precios unitarios incluso los trabajos posteriores. Concluía que el retraso en la entrega a efectos de incidencia de los resultados económicos carece de repercusión económica apreciable.

Seguidamente realizaba un análisis de las consideraciones que en su comparativa y respecto de las conclusiones del informe Sr. Bienvenido estimaba debían ser precisadas y en este punto señalaba en punto a los accesorios y tuberías la precisión de que el aprovisionamiento era competencia contractual de Teilan quien había facturado por ese concepto 1.704.002,00 € de los cuales 182.571,64 € era la cuantía que como margen contractualmente previsto 12% había ingresado la entidad Teilan señalando que supone una cantidad superior al 5,7% del precio inicial del contrato a saber 3.192.325,00 € igualmente señalaba que de contrario se incluye una tabla anexo XVI en que el porcentaje de tubería de acero al carbono, de tubería de acero aleado y tubería de acero inoxidable había sido suministrada por Seridom en un 80% procentaje que estimaba correcto cuando la ingeniería de diseño arranca con el contrato de montaje. En el resto de accesorios señalaba la propia información pericial de contrario examinada arranca con un porcentaje medio de 40%. En las actas de reunión no hay denuncias de retrasos por falta de material. Señala el informe del perito Norberto que en cuanto a válvulas e instrumentos que la lectura del Acta 15 Obra señala la determinación contraria en cuanto a las válvulas y válvulas flowserve, al respecto de las discrepancias de diámetros ratings y tipo unión válvulas no hay nada que apoye sus determinaciones, en punto a tener que ubicar in situ las válvulas y las conexiones picajes de instrumentación en tuberías menores de 2 ' de diámetro como la realización de croquis en campo para la colocación valvulas, niveles, etc., lo cual estima no constituye una sorpresa porque en la práctica habitual los planos isométricos que realiza la ingeniería para tuberías de menos de 2 ' siempre son indicativos de la ruta a seguir y el contratista de montaje debe perfilar y ajustar en campo mediante los croquis necesarios. A mayor abundamiento el contrato no admite extracostos por ajustes al montaje y ello por cuanto que se encuentran en los PIDŽS que son diagramas y no planos físicos que en definitiva reciben un tratamiento diferenciado. Por lo demás señalaba se aportan en el anexo XII del informe pericial contrario la hoja de incidencias de válvulas que corresponde conforme exponía a la títpica hoja registro de incidencia de la situación en campo incidencias situaciones frecuentes que han de ser resueltas que no afectan a las válvulas y que han de ser resueltas por la oficina técnica. Otra incidencia era el caso de suministrar válvulas a la obra con las bridas de conexión a la tubería por separado esta incidencia no es relevante en la medida en que se factura por separado y adicionalmente por precios por administración en todos los casos. En cuanto a los soportes comerciales explicaba se determina como algo extraordinario algo que suele ser práctica habitual esto se tiene que hacer en la última fase del diseño durante el montaje de isométricos hay que situar soportes provisionales y cuando al final se van a probar y cerrar los circuitos se instalan los definitivos. En este punto señalaba que en cuanto a soportes comerciales la situación no ofrece dudas todos los trabajos y operaciones realizadas se han facturado a precios unitarios por lo que todo el trabajo ha sido facturado conforme a las condiciones pactadas. En cuanto a los soportes estructurales señalaba que efectivamente hay un trabajo voluminosos de soportes estructurales por la actora. No es cierto la afirmación de que la soportación debiera estar definitiva estimando que una de las ventajes de los proyectos de Ingeniería se traduce en realizar un estudio exhaustivo de las fases del proyecto y solapar al máximo las actividades para reducir el plazo de ejecución al mínimo. Si hubiera que esperar a los soportes definitivos para contratar el comienzo del montaje se alargaría innecesariamente la obra varios meses. En todo caso señalaba el incentivo económico reflejado el 12%, pero como dato adicional es de señalar que en el pedido inicial no se asigna cantidad alguna al capítulo de soportesy al final de la obra la facturación real ha alcanzado la cantidad de 496.404 € el 15% del monto total estimado inicial del pedido 3.192.325 € esto supuso mucho trabajo pero también fue facturado. En cuanto a los equipos señalaba que en la planta no se montaron 81 equipos se montaron 77, fuera de plazo no llegaron 15 equipos llegaron 12. En este punto referenciaba como apostilla a pie de página que inicialmente en el contrato eran 88 equipos, pero 11 no se montaron, concretamente 4 bombas de agua contra incidencia y 7 bombas de agua. Por otra parte fuera de contrato y programa se montaron y facturaron cuatro equipos 1 recalentador ítem BSHX2420 y 3 bombas de agua. De los equipos detallaba, que dos son generadores de vapor gemelos, y que vienen como unidad de paquete completamente montados a salvo elementos a interconectar. El resto pendiente a esa fecha eran bombas centrífugas o dosificadores que son equipos dinámicos que pueden ser retenidos en campo y realizar el montaje al final para no dañar la obra. Por lo demás señalaba el montaje de equipos es un trabajo realizado a precios unitarios y así se ha facturadoy no ha dependido del momento del montaje dado que, expresa Don. Norberto en su informe escrito, la idea de tiempos muertos de personal en una obra de estas características no puede ser revalidada y en ello no se factura personal sin trabajo, por demás señalaba, conforme es de ver en el Acta 8 de trabajo, quien pide personal a Teilan es Seridom. La resolución de interferencias en este caso han sido facturadas, la demandada además no entra en facturar retrasos. En cuanto al número de horas invertidas estimando el mismo factor 40 horas semanales, expresaba desde el propio señalamiento de la actora, se da una tabla de carga de trabajo del personal que desde las precitadas 40 horas llega a 78.600 horas. Igualmente reduce lo que considera horas de mano de obra indirecta, oficina asesoramiento (Azkatec), poniendo de manifiesto determinado número de horas de trabajos varios y por administración que fueron realizados y facturados a posteriori fuera de contrato. Expresado los términos de comparativa venía en señalar que ya se tome base de 40 horas, ya se tome base de 50 (semanales) la conclusión era que en absoluto se da el exceso de horas trabajadas mantenida ni de lejos el 245% que pretende TEILAN, y no son muchísimas más. Igualmente señalaba que efectivamente durante la ejecución resultaron incidencias que se hubieron de resolver pero fueron facturados fuera de contrato y obviamente las horas empleadas debieran estar excluidas de este cómputo. En cuanto a las pulgadas ejecutadas en este punto expresaba en su informe escrito el perito en primer lugar la diferencia entre los anexos que en este punto determinaba el perito Don. Bienvenido , exponiendo que las tablas de equivalencia se determinaban sobre determinadas cuantías de pulgadas pero repartidas o distribuidas en diferentes cifras semanales, exponía y desde los datos reales del equipo de campo que se contabilizaron diariamente resultan pulgadas prefabricadas en el contrato 34.122 (60%) pulgadas montadas 22.389 (40%) pulgadas en totales 56.511; tras evaluar en comparativa sobre datos comparativos en la tabla de distribución de obra taller y obras prácticamente resultaba similar eso sí, excluyendo las incidencias consistentes en rectificar rutas o resolver interferencias de montaje trabajos que se facturaron por separado a precios unitarios. Venía en concluir en este punto que ni el pedido ni el contrato, relacionan en absoluto, las pulgadas de soldadura con los precios de pedido como es lo normal por lo que concluía que el dato de las soldaduras realizadas en el taller y en campo además de no realizarse como previene la parte contraria, sino desde cantidades de orden previstas con un ligero incremento del 10% sobre una estimación inicial y exclusiva unilateral de Teilan, ni altera lo expresado en el contrato, ni demuestra que pudiera haber causado un perjuicio económico. En cuanto a la valoración económica analizaba los distintos anexos en orden a la conclusión del exceso de pulgadas prefabricación y pulgadas en obra o campo. Desde las consideraciones que explicitara llegaba a las siguientes conclusiones: mantenía en cuanto a la duración de las obras que ambas partes señalaron un plazo de cinco meses, pero expresando que los documentos de oferta y contrato en definitiva venían en imbuir un plazo más realista de 7 meses los trabajos contractuales comenzaron el 11 de noviembre de 2008 y finalizaron en julio de 2009 según control diario de producción y última certificación de obra. La descompensación entre pulgadas de soldadura realizadas en taller de prefabricado y las ejecutadas en obra. En primer lugar señalaba que las pulgadas de soldadura, dice el informe pericial de la demandante no representan el problema más importante. Pero por si acaso da unas cifras incorrectas y las distribuye incorrrectamente. La cifra correcta es de 56.000 pulgadas aproximadamente y no de 66.455. En segundo lugar la descomposición indicada por la demandante en la oferta no era realista y la demandada tuvo que corregirla en el contrato pasando de 83/17 taller /campo ofertando un 65/35 contratado. En obra no se han realizado las soldaduras en proporción sino ha sido 60,4/39,6 según datos isométrico a isométrico tomados en campo. Esta descomposición solo se estableció a efectos de tener un indicador de avance, para controlar el ritmo de los trabajos, ejerciendo la posibilidad de aplicar penalidad si se presentaran retrasos superiores al 3% sin queda dicha descomposición relacionada en absoluto con los precios unitarios. El concepto de pulgada como elemento de valoración indemnizatoria carece, según el perito de base técnica y justificadora así como de rigor. En cuando a la entrega tardía y con numerosas revisiones de la soportación mantenía que el contratista no adquirió el ritmo y con numerosas revisiones de la soportación mantenía que el contratista no adquirió el ritmo de trabajo requerio en la obra principalmente por carencia de personal especializado motivo por el que no podían presentarse tiempos muertos lo que se refleja en las Actas de obra. Como final de su informe señalaba y conforme al cuadro comparativo de determinaciones de contrato y certificado que la conclusión es que en contrato se acuerda y firma y por un precio inicial de 3,2 millones de euros, y la demandante ha certificado 6,9 millones de uros y lo realizado se certifica por 3.37 millones de euros. En un contrato previsto de 3,2 millones se pudieron facturar trabajos que ascendieron hasta 5,6 millones la diferencia es un 75% adicional a lo previsto cantidad que rebasa cualquier consideración por optimista que sea, por la compra de materiales se facturan 1.7 millones con un margen de 200.000 euros y por la ejecución y suministro de soportes se factura 500.000 euros con la ventaja de utilizar en estos conceptos la infraestructura existente y por tanto ya autorizada. De la complejidad de la obra da idea del alcance del contrato de obras fuera por un total de 886.000 euros además de demandada ha concedido un incentivo de 272.004 euros, un anticipo no descontado de certificaciones de 159.616 euros.

En el Acto de Juicio ambos peritos mantuvieron sustancialmente sus conclusiones dándose la particularidad de que el perito Don. Bienvenido ante las precisiones que se plantearon digamos sobre la virtualidad física de su informe, y desde la precisión de la fecha de determinados anexos y la fecha de su informe señalando que le pidieron asesoramiento, le dieron toda la documentación, le pusieron en contacto con el Sr. Alonso y con el Sr. Pedro Antonio y como estaba en una fase amistosa Alonso se hizo cargo, señalando e insistiendo en que físicamente hizo el informe, que asumió como propias ciertas informaciones, por demás hizo ciertas matizaciones y modificaciones. Señala el informe como propio. En el Acto de Juicio el perito Don. Bienvenido ciertamente en absoluto desmerece por sus conocimientos ni en sus calificadas informaciones (salvo la advertencia de no comunicación verificada por la Juzgadora) pero es cierto que, como determina la sentencia recurrida, se partió de una información de uno de los empleados cualifacados de la Empresa Teilan y que pese a sus afirmaciones en el ámbito de determinado presupuestos no ha partido de forma exacta del condicionado contractual. En el Acto de Juicio, expuesto lo que antecede, ambos peritos en las informaciones cruzadas dado que su declaración se realizó de forma conjunta vinieron en mantener las consideraciones y conclusiones que en sus respectivos informes escritos hemos transcrio por su relevancia en lo esencial. Así vinieron en mantener sus diferencias en cuanto a la compra de material señalando el perito Don. Bienvenido que una cuantifcación de compra de material por un millon setencientos mil euros es 'una pasada' de compra de material como cifra adicional, manteniendo en cambio el perito Don. Norberto que ello es normal y en su proporción en tanto que efectivamente la empresa de montaje, hace adquisiciones que en definitiva no son gratis sino con un porcentaje adicional del 12% sobre los adquiridos (en su beneficio) y determinados los porcentajes de adquisiciones de Seridom y Teilan estima que son porcentajes habituales y niega que tal consideración como ya hicera en su informe escrito haya influido en el retraso de la obra. Señala el perito Don. Bienvenido que la adquisición de material no de igual relevancia una fecha que otra. Insistió el perito Don. Norberto en que en definitiva todos salen beneficiados la empresa de montaje en tanto en cuanto tiene un procentaje de beneficio en las adquisiciones y la ingeniería en cuanto que ahorra en definitiva tiempo y en algún sentido costes, señalando que el informe lo es a determinar materiales y en definitiva avance de la obra y en este sentido señalaba que en ello es elemento fundamental las Actas de Obra en donde lo que se destaca es la falta de personal, señalando la relación materiales también con mano de obra. Expresó que en el sentido propio materiales como tuberías, y accesorios en general están, las válvulas tienen una consideración propia. Cuando se le determinó el anexo XIX al respecto de la documentación (emails) en que Teilan pone en determinación de la ingenieria Seridom su preocupación por la falta de materiales que no se niega por est última justificó que '... ahí lo que veo es la típica correspondiencia entre contratistas y propiedad, en que se dan instrucciones, datos y normalidad, poco rigor con el que se habla...', o expresa, en este sentido fue contundente al señalar que cuando se manifiesta una preocupación especial y problemas se adjunta de forma clara una lista de materiales, una referencia, y el concreto retraso, cuando se le insiste sobre esta cuestión se reafirma basicamente en su opinión, pero en el tema de materiales igualmente reafirmó de forma esencial que esto no paralizó la obra, señaló igualmente que existe posibilidad de adaptar personal a trabajo, expresando igualmente a la cuestión de causalizar retraso en entrega materiales con retraso en trabajo, que materiales hay miles, miles de kilómetros de tubería, miles de accesorios, sí se da la triste circunstancia de entrar en un 'camino crítico', la obra acabaría mas tarde, pero en una obra de la relevancia y de las caracterísiticas de la presente, esto no sucede, no hay holguras, la obra se dirige hacia otro lado. El perito Don. Bienvenido igualmetne señalara cuando se le pone de manifiesto la propia tabla de material a la obra (así un 85%) determina que el que haya una serie de materiales en un procentaje de alto nivel (como así lo calificara) no implica que pueda determinarse la obra, y ello si faltan accesorios, falta previsión, diseño. Seguirá insistiendo en la necesidad de una secuencia de las lineas material abastecimiento y equipos, no puedo hacer un determinado trabajo sino tengo los elementos, se ha de seguir una secuencia razonable de los equipos, tuberías y accesorios. Los peritos insistieron, en sus precisiones en cuanto a los equipos así especifico de los generadores a vapor y de las bombas. Igualmente en cuanto a la cuestión de las válvulas en general mostraron los peritos sus descrepancias, manteniendo el perito Don. Bienvenido sus explicaciones la grave repercusión, señalando el perito Don. Norberto su discrepancia, al estimar que las situaciones de modificación de soldaduras fueron incidencias y se contemplan como incidencias, y de contrario el perito Sr. Bienvenido que son pulgadas extras y no meras incidencias. El perito Sr. Bienvenido igualmente se mantuvo en sus conclusiones respecto de las 28 valvulas flowserve que no se pudo colocar. Y la falta de accesorios. En cuanto a las discrepancias de diametros mantuvo el Sr. Norberto que no estaban concretados, a diferencia Don. Bienvenido y lo mismo con el picaje. Señalando un perito que la empresa de Montaje no es una Ingeniería y el otro perito que la empresa de Montaje no puede ser sorprendida por determinadas incidencias sobre todo en las tuberías pequeñas que la oficina técnica ha de saber resolver. Mantuvieron igualmente sus descrepancias sobre la soportación provisional y sobre las soportaciones definitivas así como mantuvieron sus discrepancias sobre todo en la cuestión de las pulgadas, de la relevancia de lo mismo, y en última instancia sobre lo que supone de extracosto. Asimismo pusieron sus determinaciones en orden los planos isométricos su corrección y las revisiones de que posteriormente en su caso fueron objeto.

QUINTO.- Expuesto hasta aquí la prueba pericial que es soporte de las denuncias de incumplimiento contractual y en orden a la demanda justificadora de la reclamación de daños y perjuicios. Hemos de dar respuesta sobre la base de la pericial y el análisis de la abundantísima restante prueba a los incumplimientos denunciados.

En este sentido hemos de señalar que la sentencia de la instancia da cumplida respuesta a dicha cuestión, y ello pese a que no analiza separadamente los mismos. Sin embargo lo que es meridianamente cierto es que esos reproches de incumplimiento específicos, ya resaltados los reconduce y citamos literalmente '.......En el caso de autos y conforme resulta del escrito de demanda el reproche que de modo fundamental se realiza a la demandada no es otro que la falta de una adecuada planificación y organización de la obra ya que no solo no adquiere el material necesario para estar ocupado en obra sino que no suministran isométricos y los que aportan son objeto de continuas revisiones y ello provoca un rehacer de los trabajos y dar mayores pulgadas en obra y no en taller con la diferencia de coste que hay................'. Ciertamente es un resumen, afortunado, de los incumplimientos que se denuncian, por cuanto en definitiva y a mayores se denuncia la mala gestión de la obra por parte de la Ingeniería, por ello se ha de insistir en lo ya resuelto en anteriores fundamentos que la sentencia recurrida no incurre en ninguna omisión congruencial, ni en la falta de motivación denunciada.

Reiterado lo que antecede, debe señalarse en primer lugar y en orden a la interferencia en el trabajo por la falta de un correcto proyecto de ingeniería que soportase la obra mantenía la parte apelante ello era el antecedente de la consecuencia que fueron los incumplimientos posteriores denunciados. En este punto, ciertamente, si bien no de modo absoluto es necesario hacer referencia o tener seriamente en consideración la pericial Don. Norberto quien indicó que no toda la Ingeniería debe estar a disposición de la contratista siendo desarrollada conforme necesidades. El Sr. Laureano no valoró en este punto (empresa Azcatec) de forma preeminente esta cuestión. Puso en incidencia la falta de personal, no recordando otros aspectos (o no los podía entrar a determinar como por ejemplo la cuestión del generador de vapor).

En cuanto al retraso en la entrega de materiales y además esta sin guardar la secuencia lógica en su aprovisionamiento principiaba la parte apelante de que la sentencia parte de que en primer lugar no es necesario que los materiales se encuentren al 100% al comienzo de la obra, y que fue Teilan la que se comprometió a gestionar la compra de material sobre un porcentaje del 12%. Estas estimaciones las estimaba la parte apelante incorrectas en la materialidad que les otorgaba o con la tracendencia que les otorgaba. Arguumentaba que la sentencia incompresiblemente parte de la idea de que la adquisición o gestión de materiales era de Teilan. Viene en sostener la parte apelante igualmente desde la prueba testifical que analizaba así como la incidencia de la documental de los emails por los cuales se requiere y se pone en conocimiento de la Ingeniería el problema de los materiales. Problema de la entrega de materiales que efectivamente testigos como el Sr. Daniel , el Sr. Gines , incluso en su propia relevancia el perito Don. Norberto y el Sr. Luis Angel ponen de manifiesto. Ahora bien, la parte apelante relaciona sin duda la gestión de los materiales con la falta de determinación o de previsión de los planos isométricos, así y expresado en forma sucinta Teilan gestiona la compra de materiales conforme recibe los planos y sus necesidades. Bien, esta es la cuestión planteada, (que insistimos de nuevo la parte apelante sin negar, digamos en los términos que precisa, la gestión de la compra de materiales si bien en punto a los accesorios no a mas -mantiene la irrazonable cantidad de material adquirido-, traslada a la Ingeniería la obstaculización de dicha gestión en tanto el previo digamos despropósito imputado a la entrega o determinación de los planos isométricos). Sin embargo con ello no desvirtúa en razonable consideración otra serie de circunstancias y de aspectos puestos de manifiesto y que igualmente se ponen de relieve en la sentencia recurrida, que desde una razonable consideración tampoco resulta exótico, ni incompresible, ni irrazonable; Así ciertamente pese a la contraria determinación de la parte apelante, la sentencia no realiza ninguna interpretación ilógica o absurda de las relaciones contractuales, cuando (y pese a lo que como de irrazonable es calificado de la entidad de las adquisiciones) del examen de las condiciones pactadas en primer lugar hace conclusión de que el contrato permitía que lo no comprado por Seridom lo adquiriera Teilan y para ello el 12% de extra y en este punto recordar lo expuesto por el perito Sr. Norberto que tal determinación en definitiva supone las ventajas para ambas como se ha transcrito, las condiciones contractuales no permiten determinar, como señala la sentencia recurrida, y/o distinguir entre material auxiliar y no auxiliar, y así en definitiva se pactó. Cierto por demas que Don. Alonso señaló con relación a esta cuestión, que el tema de los materiales iba a traer problemas, (cuestión juntas etc) y lo recuerda muy bien por ello, porque no esta pensado para que por la empresa de montaje se hicieran determinadas operaciones, y se nos impuso. Igualmente significado que al principio de la obra existió un material, como es el que de consigna en el anexo XVI del informe pericial de la parte actora, y existe igualmente una posterior concatenación (que puede ser señalada como hemos significado de las propias consideraciones contractuales) como se recoge en el documento 12 de la contestación a la demanda de como las futuras compras, con concimiento de Seridom, se verifican y determinan por TEILAN. Tampoco puede negarse que con relación al Acta de Obra nº 2 obrante en el expediente y en concreto documento 12 de la demanda se refiere precisamente y en fecha noviembre de 2008 a esta fecha se determina '........Teilan manifiesta que para el sistema HO falta material por comprar y/o recibir por lo que no se puede realizar la fabricación completa de ninguna de las isométricas que están lanzadas para fabricación a fecha de hoy unas 12 aproximadasmente, SIENDO EL MAYOR MATERIAL FALTANTE EL DE LOS ACCESORIOS. A continuación se recoge que las compras de TODO el material faltante de montaje mecánico que a la fecha de hoy no hayan sido realizada por Seridom serán realizada por Teilan. Seridom facilitara los listados de materiales que ya hayan sido acopiados. Una vez se disponga de la Lista de Materiales completa de la instalación se realizará un balance de los materiales. Punto 2.2 Discrepancia en cuanto al alcance de suministro de soportes para las tuberías. Se aplica punto 2.1 ...' y ello seguido de una anotación 'Cerrado'. Ciertamente los testigos abundan en retraso de materiales, que efectivamente es destacado con especial fuerza por D. Alonso , que fue persona que tuvo un conocimiento particularmente vivencial (y obviamente en la particular ausencia de la realidad) de las circunstancias, señalando con especial consideración y contundencia la existencia de retrasos en la entrega de material pero cuya valoración no puede ser asumida de forma acrítica fuera del contexto de otros elementos a tener en consideración. En este perspectiva, debe considerarse igualmente que sin duda hizo apreciación y conforme se deduce de sus manifestaciones, en contra de su opinión o cuando menos consciente de los problemas que iba a producir, la gestión de los materiales iba a dar problemas. Señalando con ello que dicha gestión era precisión de la entidad Teilan. Desde otra óptica las declaraciones de los testigos Sr. Daniel Don. Gines el primero en su función labor de calidad, expuso ciertamente que los retrasos en la entrega no son ni es evidente deberían ser habituales, pero sin duda llegó en un momento en que se le pone de manifiesto tras el relato de su intervención en la obra y su observación, y cuando se le plasma la cuestión de si sabe quien tenía que poner el material, expone básicamente que a él se le contrata para un trabajo. Don. Gines igualmente pone de manifiesto es desconocimiento o la precisión de no conocer quien debía poner los materiales. En este punto es igualmente destacable que por un lado se señalen efectivamente los emeils en los que efectivamente se relata, exige, o cuando menos de una lectura de los mismos se pone de manifiesto la necesidad por parte de Teilan de los materiales, y por otro lado la redacción de las Actas de Obra y el seguimiento de las mismas, en las que participan, tanto miembros de la entidad Teilan como miembros de la entidad Seridom, se observan o se redactan y en una generalizada impresión que su lectura ofrece, una continuidad de puestas en común de los diversos problemas y cuestiones que se van tratando, sin que se observen especiales consideraciones por parte de Teilan sobre los materiales, y en cambio si se expresa una serie de especificaciones o consideraciones al respecto del personal que va a procurar Teilan,. Así en la propia acta 2 en el punto 2.4 se hace consideración de que Teilan aún no ha entregado listado de Personal, la solicitud por Seridom de incremento de personal. En dichas Actas de Trabajo o de control de Trabajo, de puestas en común, de requerimientos y solicitudes, no se observa especial señalamiento respecto de la entrega de material. Por lo demás esto debe ser complementado con la afirmación que en ello ha sido esencialmente mantenido por Don. Norberto de que en una obra de las características de la que se plantea difícilmente se determinan holguras.

En cuanto al retraso en relación con los planos isométricos ciertamente en este punto son coincidentes los peritos como obviedad y Don. Alonso , a saber, en la importancia de los planos isométricos, en lo que sustancialmente difieren es en la gestión de los mismos, así se mantiene que hubo retrasos en su entrega y lo que sería mas grave en este sentido las diversas paralizaciones y en definitiva la actuación sin una planificación. Estimamos que puede partirse de la esencial y global afirmación de que no es necesario que existan al 100% los planos isométricos y que estos se van determinando conforme avanza la obra, dentro obviamente de una general lógica de su planteamiento y entrega -obvio-. Problemas de planos isométricos que nuevamente enfatiza y pone de relieve Don. Alonso quien explicó ciertamente que con los isométricos se planifica el trabajo, y en ello cuando se hace la soldadura en el taller, si no tiene una información de las tuberías; en cuanto a la soportación en su incidencia de definición, señaló que los planos por ejemplo para soportes llegaron a fin de obra, que hubo numerosas revisiones, incidiendo igualmente que en principio la soportación ha de estar definida en los planos al principio de la obra, lo mismo señaló en cuanto a las válvulas cuya entrega fue tardía y que además no coincidía con los planos isométricos, especificó en torno a las válvulas flowserve solo se pudo colocar una porque el isométrico no estaba definido. Llegó a definir básicamente de caótico y excesivo el retraso en isométricos, en planos de soportación, válvulas equipos y excesiva la soportación provisional. El Sr. Laureano afirmó igualmente que hubo problemas con isométricos pero en definitiva salvables, y eran revisiones determinadas para adecuarlos a la calidad. Por lo demás en este punto igualmente es necesario volver a hacer referencia que frente a la prueba del perito Don. Bienvenido se alza la prueba pericial del Sr. Norberto . Igualmente y como reseña la propia parte apelante la declaración del Sr. Luis Angel señaló que la existencia de problemas de isométricos pero a estos efectos sin una sustancial si los mismos tuvieron una relevancia en relación a la cuestión que nos estamos refiriendo. Nuevamente deben ser referenciadas las Actas de Obra en donde frente a los emails que por demás se destacan en fecha de Octubre de 2008, y ciertamente Enero 2009 las Actas de Obra en que se ha destacar intervienen personas cualificadas por ambas partes no se constata la relevancia o gravedad o la incidencia o la protesta respecto de los planos isométricos.

Debe de señalarse que las mencionadas Actas ponen un énfasis mayor en la cuestión del personal de Teilan, a lo que Don. Alonso efectivamente reconoce que en Actas se decía que no había personal suficiente, señalando no obstante que no aportamos el personal que solicitaba Seridom porque era un personal que no se correspondía con la obra que se podía realizar. En esta cuestión Don. Laureano sin enfilar de forma especial si señala que había personal técnico, que era necesario mas, no recordando exactamente cuantos, y que hubo movimiento de personal mas del recomendable.

Vamos ahora a analizar ahora el retraso en la entrega lógica con las revisiones constantes por parte de Seridom de las válvulas y demás accesorios, estima aquí la parte apelante igualmente apelando a la documental aportada en el ámbito del informe pericial Don. Bienvenido sobre este punto en concreto el informe de incongruencia de las válvulas a su entender reconocido de contrario. Y a la declaraciones de los distintos intervinientes que significaron conforme entresaca la cuestión de la relevancia de las válvulas. En este punto ciertamente en mayor o menor tracendencia se ha puesto de manifiesto el hecho de que hubo incidencias con las válvulas, desgranándose en este punto, el informe aportado sobre esta cuestión en los diversos anexos del perito Don. Bienvenido y de lo que afirmaba como validación de los informes sobre sus incidencias, Ahora bien, esta cuestión igualmente viene referida también a una serie que, no en absoluto pasa desapercibida, de correos, en que Teilan pone de manifiesto esta cuestión y a lo que por otro lado se determino la falta de cuestionamiento de ello en el ámbito de las Actas de Trabajo. Así efectivamente Don. Gines puso de manifiesto que faltaban válvulas y accesorios que no estaban desde un principio, que efectivamente no se descarta. Don. Daniel , quien señalo que las pruebas hidraúlicas que son mas baratas que las RX o LP no pudieron hacerse por problemas de diseño de las válvulas, no siendo normal el retraso. Igualmente y no, obviamente en menor medida Don. Alonso . Ahora bien no cabe tampoco desconocer en este punto debe reseñarse el informe relativo a los carretes que con respecto a 'algunas válvulas' se utilizaron, para dar continuidad al montaje, teniendo que poner igualmente en consideración las reconocidas incidencias sobre las válvulas que como a tales fueron reconocida y en su momento referenciadas.

En cuanto al retraso en la entrega de los planos de soportación y de equipos, no queda precisado el nivel de determinación en el retraso de los planos de soportación, pues en este punto igualmente debe señalarse que frente a la declaración testifical Don. Alonso que así lo indica, sin género de duda, el Sr. Luis Angel señaló que efectivamente hubo algunos planos de soportación que llegaron mas tarde, pero no cifró su incidencia. Don Daniel señaló la existencia de excesiva soportación provisional, y Don. Laureano igualmente señaló en la cuestión de los planos de soportación la existencia de alguna tardanza. Ahora bien, no es menos ciertos igualmente que pese a estas consideraciones, existe documental (documentos nº 21 de la contestación a la demanda) en que se determina la adquisición de los diversos soportes, igualmente no existe constancia, en las Actas de Obra de la gravedad de este problema.

Similares consideraciones deben realizarse al respecto de la imputada tardanza en la falta de equipos.

SEXTO.- Lo precedente efectivamente determinado desde la óptica de la prueba documental, testifical y pericial, sugiere o determina algo que es efectivamente relevante, la existencia de problemas en el transcurso de la obra, y que efectivamente ahora debe señalarse, si los mismos se incluyen o se insertan en la consideración de un grave incumplimiento contractual que justifique como asienta la apelante la alteración de las bases de contratación, o la alteración de las bases de planificación del trabajo hasta el punto de justificar el absoluto mayor volumen de trabajo que valorado sobre la base del programa de pulgada haya supuesto la cantidad en que valora la indemnización de daños y perjuicios. Y así matizado y perfilado la realidad es que no se ha precisado ese absoluto y relevante nexo causal que así permita determinarlo. En este punto efectivamente la parte apelante determina en primer lugar la inconsistencia o incongruencia de los razonamientos de la sentencia recurrida cuando determina que el programa de pulgadas se incluye pero no en el contrato. Y en segundo lugar señala desde cada formulación de los incumplimientos denunciados la razón o justificación de porque ello ha supuesto un mayor número de horas de trabajo en razón a mayor realización de pulgadas de trabajo en obra, con las realizadas en taller de fabricación. Nadie parece discutir, y se alcanza lógicamente que el trabajo en campo es mas caro que el prefabricado en taller, incluso Don. Daniel , indudablemente puso de manifiesto la mayor seguridad del trabajo realizado en taller de prefabricado, a divergencia de los problemas de un trabajo en campo y mas desde la determinación de las determinaciones de soportación o trabajo realizado en provisionalidad. Ahora bien, como afirma la sentencia recurrida y estimamos que en ello no hay ninguna incongruencia, la demandante hoy apelante ha afirmado y afirma que el sobrecosto excepcional que por el exceso de pulgadas en trabajo ha supuesto y sobre dicha alteración plantea su justificación de indemnización. Hemos de señalar que tal y como refleja la resolución recurrida la entidad Teilan afirma que la alteración de la base económica viene significada por razón ambas partes establecieron un programa de obra por pulgadas que cumplia una doble finalidad, ser la base cuantificadora sobre la que se realizó la oferta contractual, y en segundo lugar mediante el sistema de pulgadas se verificaba el control y seguimiento de la obra (en este sentido la determinación de seguimiento como aspecto fundamental expuesto por el perito Don. Norberto ) y a fin de determinar en ese punto las posibles penalidades por incumplimiento en el plazo de entrega de la obra. Como ya hemos insistido Teilan afirma, tal y como recoge la sentencia de la instancia que en el cotejo de programación además de la realización de un mayor número de pulgadas no previstas (así en definitiva atribuidas por incumplimiento) además hubo una mayor número de pulgadas en obra de un mayor costo, y no así en taller de prefabricado de menor costo. La sentencia de la instancia parte de una consideración que a nuestro entender resulta en sana crítica precisada a saber: Que la oferta de Teilan se hizo por precios unitarios conforme o en base a la documentación que Seridom proporcionó, que cuando se modificó la oferta no se modificaron los términos en sentido de pulgadas, no se cambiaron las pulgadas, se admite que hubo dos planings de pulgadas y que no obstante no se alteró el precio de la oferta. La documentación aportada y que reseña la sentencia de la instancia efectivamente señala, y no estimamos dentro de las humanas ciencias y en el ámbito de la sana crítica que ello haya sido desvirtuado, que el programa de pulgadas no fue incluido en la primera oferta, y en la segunda oferta si se incluye pero no como contabilidad o como literalmente recoge la sentencia recurrida 'referente de precios', sino se incluye a los efectos de control de obra y de penalidades por demora. En la segunda oferta no se incorpora con el resto de anexos y ello, como bien destaca la resolución recurrida, pese a la prolija documentación aportada. Así en la segunda oferta el programa de pulgada no se cuestiona como referente de precios, no se incorpora con el resto de anexos, señalando igualmente la rebaja del importe de los precios unitarios (700.000 euros). El propio representante legal de Teilan y la lectura del mismo efectivamente lleva a la conclusión determinada en la sentencia recurrida. Igualmente se auna esta consideración de programa de pulgada como control de seguimiento de la obra el perito Don. Norberto .

Por ello y no se insistirá lo suficiente no se trata de atribuir o negar una indemnización sobre una base distinta, incongruencia que como hemos visto se denuncia, sino de una consideración coherente; hubo una oferta sobre unas bases, hubo una segunda oferta en los términos señalados en que digamos por pasiva la inclusión del planing de pulgadas se incluye no como referente de precios sino como control de seguimiento de obra. Pero igualmente como señala la sentencia recurrida, el perito Don. Bienvenido parte de unas premisas de pulgadas en taller de un 53% y de un 47% en obra y el Perito Don. Norberto tal y como ha quedado reflejado en los previos fundamentos al referenciar las afirmaciones periciales contenidas en los informes escritos el mismo viene en concluir que en taller se hizo un 60% y un 40% en campo, en donde igualmente explicó que la contabilización de un mayor trabajo debido a las incidencias fueron unos trabajos que se encuentran debidamente facturados, y en cuya determinación igualmente hace un cuadro comparativo en su informe escrito y básicamente ratifica. En este punto señala la existencia de unas 6.000 horas.

Desde tales premisas debe ser confirmada la resolución recurrida al estimar que la sentencia realiza una ponderada valoración de conjunto de la prueba practicada, dentro de parámetros de sana crítica y alejada de carácter ilógico o arbitrario de la misma.

Por demás estimamos igualmente que ha de ser confirmada la resolución recurrida en cuanto a las reclamaciones respecto de las partidas que Seridom adeuda a la entidad Teilan.

SÉPTIMO.- Teniendo en cuenta la gran complejidad del asunto en orden a la determinación de los hechos, no procede hacer expresa imposición de costas de esta alzada.

OCTAVO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

DESESTIMAMOSEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE LA ENTIDAD TEILAN Y CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO DE INSTANCIA Nº 1 DE LOS DE BILBAO EN AUTOS DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 763/10 DE FECHA 20 DE ABRIL DE 2011 Y SU AUTO DE ACLARACIÓN DE FECHA 2 DE JUNIO DE 2011 Y DE QUE ESTE ROLLO DIMANA Y CONFIRMAMOSDICHA RESOLUCIÓN TODO ELLO SIN EXPRESO PRONUNCIAMIENTO EN COSTAS DE ESTA ALZADA.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4703 0000 00 045211. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.