Sentencia Civil Nº 216/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 352/2012 de 17 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.06.2-11/000718

A.divor.conte.L2 / E_A.divor.conte.L2 352/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 6 zk.ko ZULUP

Autos de Divorcio contencioso LEC 2000 66/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Ariadna

Procurador/a/ Prokuradorea:YOLANDA ECHEVARRIA GABIÑA

Abogado/a / Abokatua: ANA QUINTANA BURUSTETA

Recurrido/a / Errekurritua: Baltasar y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA BASTERRECHE ARCOCHA

Abogado/a/ Abokatua: GONZALO PUEYO PUENTE

S E N T E N C I A Nº 216/2013

ILMOS. SRES.

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCIA

En BILBAO (BIZKAIA), a diecisiete de abril de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, los presentes autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 66/2011, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de los de Getxo y seguidos entre partes:

Como parte recurrente Ariadna representada por la Procuradora Sra. Echebarría Gabiña y dirigida por la Letrada Sra. Ana Quintana Burusteta.

Como parte recurrida que se opone al recurso Baltasar representada por la Procuradora Sra. M. Basterreche Arcocha y dirigida por el Letrado Sr. Gónzalo Pueño Puente.

Y siendo parte el M. FISCAL.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia de instancia de fecha 30 de enero de 2011 es del tenor literal siguiente:

'FALLO:Debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por la representación procesal de la Sra. Ariadna frente al Sr. Baltasar declarando la disolución del matrimonio de los referidos cónyuges, con los efectos legales inherentes a dicha declaración, ACORDANDO las siguientes medidas definitivas, sin perjuicio del acuerdo que, en su caso, alcancen las partes:

1.- Se otorgue la guarda y custodia de los menores a la madre, Dª Ariadna , correspondiendo a ambos progenitores el ejercicio de la patria potestad.

2.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar a los hijos menores y a la madre en cuya compañía queden, si bien hasta que los menores alcancen la mayoría de edad y de conformidad con el contenido establecido en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución.

3.-Se señale como derecho de visitas partenofilial el siguiente:, en defecto de acuerdo entre las partes:

Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio del menor hasta el domingo a las 21:00 horas.

El padre podrá comunicarse con sus hijos dos días entre semana, que en principio se fijan los martes y los jueves desde la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas.

Las vacaciones de verano se dividirán al 50% eligiendo los periodos concretos el padre los años pares y la madre los años impares.

Las vacaciones de Navidad y Semana Santa se dividirán al 50% eligiendo los periodos concretos el padre los años pares y la madre los años impares.

En relación a los puentes y días festivos anteriores y posteriores al fin de semana, esos días corresponderán al progenitor a quien corresponda permanecer junto a sus hijos el fin de semana.

Se establece un régimen amplio de comunicación a favor del progenitor no custodio, y en todo caso, amplio e ilimitado en el horario indicado anteriormente teniendo en cuenta la edad de los menores.

4.- El progenitor paterno contribuirá, a las cargas del matrimonio, en concepto de alimentos, a favor de los hijos menores, en la cantidad de 400 euros por cada uno de ellos, en total, 800 euros, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes, debiendo ser actualizada dicha suma anualmente conforme al aumento o disminución que experimente el Indice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística.

Se acuerde que los gastos extraordinarios de los menores de salud y/o educación sean abonados al 50% por ambos progenitores.

5.- No ha lugar a hacer un pronunciamiento específico en materia de costas'.

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso en tiempo y forma recursos de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma han dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 352/12 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, la vista del recurso se celebró ante la Sala el pasado día 19 de febrero de 2013, con asistencia de los letrados de las partes y del Mº Fiscal, quienes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones.

Terminado el acto, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la deliberación y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª LOURDES ARRANZ FREIJO.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la demandante frente al pronunciamiento de la sentencia de instancia que ha establecido una pensión de alimentos para los hijos menores, en un importe mensual de 400 euros para cada uno de ellos, y frente el que ha atribuido el uso del domicilio familiar a los menores, hasta que alcancen la mayoría de edad.

Interesa que la pensión de alimentos se fije en un importe de 1400 euros, y que se adjudique a los hijos el uso del domicilio familiar, sin limitación temporal; de forma subsidiaria y para el caso de que no se modificara la cuantía de la pensión alimenticia, se solicita que se establezcan como gastos extraordinarios, los del IMQ, Club Kaieder, profesora particular, cuidadora, así como los que se generen en el futuro.

SEGUNDO.-El recurso no se acoge.

En primer lugar y por lo que se refiere al importe que se ha establecido como pensión de alimentos en favor de los hijos menores, estimamos que es adecuado a las necesidades de los hijos y los ingresos del progenitor obligado al pago, pues en contra de lo que se alega por la recurrente, ni se ha acreditado que los ingresos del padre sean mayores, y tampoco que lo sean las necesidades de los menores.

Comenzando por estas últimas, su estimación mensual ha sido correctamente fijada para el Juzgador de la instancia, y además en esta alzada a través de la prueba incorporada por la recurrida, se ha acreditado que lo que la recurrente denomina gastos extraordinarios, no alcanzan los importes que dicha recurrente sostiene.

Los ingresos del progenitor obligado al pago, se encuentran plenamente acreditados, y si bien su capacidad económica puede calificarse de holgada, ello no supone que deba incrementarse la cuantía de la pensión de alimentos, pues tal pensión debe cubrir las necesidades de los hijos, necesidades que se encuentran perfectamente cubiertas a un nivel económico elevado, con el importe que se ha establecido en la sentencia, debiendo tenerse en cuenta que la recurrente tiene la obligación de contribuir al sostenimiento de sus hijos, sin que en este caso su ejercicio de guarda pueda cubrir su contribución, pues la recurrente trabaja y no tiene una dedicación exclusiva a sus hijos, y sin que quepa alegar una imposibilidad económica de realizar tal contribución, pues la opacidad de los ingresos de la recurrente cuya acreditación se encuentra a su alcance, no hace sino corroborar que percibe unos ingresos superiores a los que declara, entre otras cosas porque ningún sentido tendría mantener abierto un negocio, si su rendimiento solo alcanza para pagar a un asalariado.

Tampoco puede acogerse la pretensión subsidiaria, pues lo cierto es que su contenido no ha formado parte del proceso, sin que en principio puedan tener el carácter de gastos extraordinarios aquellos que se conoce se van a devengar de forma cierta, y si perjuicio de que alguno de ellos y si respondieren necesidades puntuales de los menores, tales como un clase particular, o una cuidadora ... se consensuaran en tal concepto con el padre, quien ya hace frente voluntariamente al gasto del IGMQ.

TERCERO.-Debe igualmente confirmarse el pronunciamiento que ha atribuido el uso del domicilio familiar a los menores y a su progenitor custodio hoy recurrente hasta tanto dichos menores alcancen la mayoría de edad, pues tal limitación no vulnera , sino al contrario lo dispuesto ene el art. 96 del C.C .

Dice la st. del TS, de 30 de Marzo de 2012:

'La STS 624/2011, de 5 septiembre , del Pleno de esta Sala , distingue los dos párrafos del art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda que constituye el domicilio familiar cuando los hijos sean mayores de edad. Dice que en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos 'como concreción del principio favor filii', pero que cuando sean mayores de edad, rigen otras reglas. Así se dice: 'Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores.

Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el art. 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los Arts. 142 y siguientes del CC , (...)En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del Código Civi , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».'

Por tanto y si bien durante la minoría de edad el derecho de uso no puede ser limitado en el tiempo y así lo ha establecido el TS en las SSTS 221/2011, de 1 abril y 236/2011, de 14 de abril , alcanzada la mayoría de edad desperece la protección que la Ley brinda a los menores y el uso de la vivienda deberá atribuirse conforme a lo criterios que establece el párrafo 3º del art. 96 del C.C .

CUARTO.-La desestimación del recurso conlleva la condena al pago de las costas de la apelación ( arts. 394 y 398 de la LEC ).

QUINTO-. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimado el recurso de apelación interpuesto por Dª Ariadna contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de los de Getxo en autos de Divorcio Contencioso nº 66/2011, de que el presente rollo dimana, debemos confirmar e íntegramente confirmamos dicha resolución, imponiendo a la recurrente las costas de esta apelación.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0352 12 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.