Sentencia Civil Nº 216/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 217/2013 de 19 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:5ª/5.

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-11/031868

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 217/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 10 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 10 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 1465/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Erica

Procurador/a/ Prokuradorea:BELEN MARIA CAMPANO MURO

Abogado/a / Abokatua: JOSE ANGEL CAMPANO MURO

Recurrido/a / Errekurritua: C.P. DIRECCION000 NUM000 DE BILBAO

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA DEL MAR ORTEGA GONZALEZ

Abogado/a/ Abokatua: LOURDES ANTON DEL OLMO

S E N T E N C I A Nº 216/2013

ILMAS. SRAS.

Dña. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCIA

Dña. MAGDALENA GARCIA LARRAGAN

En la Villa de BILBAO (BIZKAIA), a diecinueve de julio de dos mil trece.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 217 de 2.013, seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº diez de Bilbao y del que son partes, como demandante, Dª Erica , representada por la Procuradora Dª Belén Mª Campano Muro ydirigida por el Letrado D. José Angel Campano Muro y como demandada, LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVDA. DE DIRECCION000 Nº NUM000 DE BILBAO, representada por la Procuradora Dª Mª del Mar Ortega González y dirigida por la Letrada Dª Lourdes Antón del Olmo, siendo Ponente en esta instancia, la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 9 de abril de 2013 sentencia, cuya parte dispositiva dice literalmente:'FALLO: ' Que desestimando íntegramente la demanda formulada por Doña Erica , representada legalmente por la Procuradora Doña Belén Campano Muro, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA Nº NUM000 DE LA DIRECCION000 de Bilbao, legalmente representada por la Procuradora Doña María del Mar Ortega Gonzalez, al acogerse la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones contra ella deducidas por la actora en este procedimiento. Todo ello, sin hacer especial pronunciamiento en orden al pago de las costas procesales devengadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Erica y, admitido dicho recurso en ambos efectos, se elevaron los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes. Personado en tiempo y forma el apelante, y personada también la parte apelada, se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de soporte audiovisual del Juicio es de una hora, 29 minutos y 4 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de Dª Erica apela la sentencia dictada en primera instancia y solicita que revocándose la misma, se estime íntegramente la demanda interpuesta, aduciendo en defensa de sus pretensiones que la resolución recurrida vulnera lo preceptuado en los artículos 414 y 420 de la LEC y 53.2 y 24.1 de la Constitución al provocar una absoluta indefensión a la parte demandante, pues la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario no fue alegada por la parte demandada, siendo un defecto procesal subsanable, y de entenderse que existe falta de litisconsorcio pasivo necesario deberá declararse la nulidad de actuaciones y retrotraer éstas al momento de la Audiencia Previa, pero al margen de lo anterior, no se alcanza a entender en qué se funda la excepción aceptada, pues una eventual sentencia estimatoria de la demanda, condenando a la Comunidad de propietarios de Avenida de DIRECCION000 nº NUM000 en nada perjudica a la Comunidad de Calefacción y Agua Caliente de esta Comunidad y de las de los números NUM001 y NUM002 de la PLAZA000 , ni tiene consecuencia jurídica directa sobre la misma pues según reiterada Jurisprudencia no se produce litisconsorcio cuando los posibles efectos hacia terceros se producen con carácter reflejo por una simple o mediante conexión o porque la relación material sobre la que recae solo les afecta con carácter indirecto que es lo que sucede en el presente caso.

SEGUNDO.- La sentencia dictada en primera instancia apreció, de oficio, la existencia de falta litisconsorcio pasivo necesario, al no haber sido demandada la 'Comunidad de Calefacción y Agua Caliente' de las casas sitas en Avenida de DIRECCION000 nº NUM000 (la demandada) y las de los números NUM001 y NUM002 de la PLAZA000 pero dicha excepción, a la vista de las pruebas y de los datos obrantes en autos, no puede ser apreciada, en opinión de la Sala que resuelve este recurso.

En efecto, ello es así por cuanto que ejercitándose una acción en la demanda tendente a que se condene a la Comunidad demandada de la que forma parte la vivienda de la demandante Dª Erica , a ejecutar las reparaciones necesarias en la instalación común de calefeccion en orden a la correcta prestación del servicio en todos los radiadores de la vivienda de la actora, la realidad es que ha quedado acreditado que aunque exista estatutariamente una Comunidad general afectante a los servicios de Calefacción y agua caliente centrales, que se prestan a la Comunidad demandada y a las de los números NUM001 y NUM002 de la ahora denominada PLAZA000 , según refleja la Escritura pública de 16 de marzo de 1964 (documento nº tres de la demanda), consta asimismo acreditado que la Junta celebrada el 1 de febrero de 2006 (documento nº cuatro de la demanda) se acordó que los gastos de repación de las tuberías de agua y dilatadores del agua caliente y calefacción sean abonados por la Comunidades de los portales, a fin de poder ser repercutidos a las respectivas Compañías aseguradoras, siempre que sean gastos derivados de siniestros, y así lo corroboró en el Juicio el administrador de la Comunidad, D. Ernesto , al indicar que las Comunidades de la PLAZA000 nº NUM001 y NUM002 habían ido pagando sus reparaciones en los casos en que había seguro que las cubriera, pues de este modo se evitaba tener que contratar un seguro para las tres Comunidades, añadiendo que la Comunidad general de Calefacción y Agua Caliente se ocupa de las conducciones hasta la zona en que estas llegan a cada uno de los tres portales y una vez que entran en cada portal, se hace cargo la Comunidad del portal correspondiente y esto se viene haciendo así desde hace varios años, reconociendo además que efectivamente existen problemas de presión para la subida del agua y que los problemas de bombas y calderas ubicadas en el garaje los cubre la Comunidad General de Calefección y Agua Caliente.

Y en tercer lugar, resulta necesario acordar que, según el nforme del perito-aparejador, D. Martin , debidamente ratificado y aclarado en el Juicio, el radiador que constituye el problema de este procedimiento, se encuentra agrupado con otras de la zona de baños y tiene una dimensión de 48x29 cms., lo que da idea de su baja aportación calorífica, y la montante que de servicio a estos radiadores es de un diámetro de 3/8 de pulgada y proviene de un colector horizontal del techo del garaje de 3/4 de pulgada y sin tener acceso a los cálculos del proyecto de la instalación, difícil a tenor de los años transcurridos , unos 35, parece muy escaso el diámetro en función de los metros recorridos y los tres radiadores por planta a los que sirve, y como las instalaciones de calefacción van empotrados en toda la obra de fábrica, no se puede determinar si existen dispositivos intermedios en los circuitos, tales como dilataciones o válvulas de expanción, añadiendo en el Juicio que el problema del radiador está en los montantes ascendente y descendente por su escaso diámetro, siendo una posible solución sustituir el montante por otra de mayor diámetro así como efectuar una limpieza de los circuitos o poner otra bomba, colocada en la base de la columna ascedente que de servicio al radiador en cuestión, por el techo del garaje.

TERCERO.- De lo expuesto se desprende inequívocamente que no cabe apreciar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, pues tal y como ha quedado evidenciado el defectuado funcionamiento del radiador de la vivienda de la demandante, tiene su origen en un problema existente en las tuberías que pertenecen a la Comunidad demandada, siendo así que es práctica habitual en el funcionamiento de las tres Comunidades que cada una de ellas se haga cargo de las averías que se produzcan a partir de la entrada de las conducciones en cada uno de los tres portales y estando por ello perfectamente letigimada pasivamente para ser demandada en esta litis, y como titular de esos elementos comunes que son las tuberías de calefección debe responder frente a la copropietaria actora.

Por ello, procede estimar el recurso de apelación interpuesto y revocar la sentencia dictada en primera instancia, en el sentido de no mantener la apreciación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, pues la relación procesal se constituyó correctamente y, en cuanto al fondo de las cuestiones debatidas, debe estimarse la demanda interpuesta, en aplicación de lo preceptuado en el artículo 10.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , condenando a la Comunidad demandada a efectuar en la instalación de calefacción de la casa nº NUM000 de la DIRECCION000 las reparaciones necesarias para la correcta prestación del servicio de calefacción en todos los radiadores de la vivienda de la actora.

TERCERO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 394.1 y 398.2 de la LEC se imponen a la parte demandada las costas de la primera instancia y no se hace especial imposición respecto de las devengadas en esta alzada.

CUARTO.- Devuélvase a la recurrente el importe del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15.8 de la LOPJ ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Erica , contra la sentencia dictada el día 9 de abril de 2013 , por la Iltma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº diez de Bilbao, en el Juicio Ordinario nº 1465 de 2011, del que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su virtud y con estimación de la demanda interpuesta contra la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Bilbao, debemos condenar y condenamos a ésta a ejecutar en la instalación común de Calefección de dicha Comunidad las repaciones necesarias para la correcta prestación del servicio de calefacción en todos los radiadores de la vivienda de la actora, todo ello con imposición a la Comunidad demandada de las costas de la primera instancia y sin hacer especial imposición de las devengadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 0217. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.