Sentencia Civil Nº 216/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 137/2014 de 03 de Julio de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 137/14
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03014-37-2-2014-0000743
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000137/2014-
Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 000067/2013
Del JUZGADO DE INSTANCIA 4 DE DENIA(ANT. MIXTO 6)
Apelante/s: Candido
Procurador/es: BEGOÑA MUÑOZ SOTES
Letrado/s: MANUEL ROURA GARCIA
Apelado/s: Verónica y Mº.FISCAL
Procurador/es : M. AUXILIADORA MARQUEZ MUÑOZ
Letrado/s: MARIA VICTORIA COLLADO VIVES
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D.Federico Rodríguez Mira
Magistrados
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Dª. Paloma Sancho Mayo
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En ALICANTE, a tres de julio de dos mil catorce
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
antes citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000216/2014

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante D. Candido , representada por la
Procuradora Sra. MUÑOZ SOTES, BEGOÑA y asistida por el Ldo. Sr. ROURA GARCIA, MANUEL, frente a la
parte apelada Dª. Verónica , representada por la Procuradora Sra. MARQUEZ MUÑOZ, M. AUXILIADORA
y asistida por la Lda. Sra. COLLADO VIVES, MARIA VICTORIA, y Mº.FISCAL, contra la sentencia dictada
por el JUZGADO DE INSTANCIA 4 DE DENIA(ANT. MIXTO 6), habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Manuel
B. Flórez Menéndez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE INSTANCIA 4 DE DENIA(ANT. MIXTO 6), en los autos de juicio Modificación Medidas Contencioso - 000067/2013 se dictó en fecha 25-07-13 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que debo DESESTIMAR la demanda formulada por D. Candido representado por el Procurador Don Antonio María Barona Oliver contra D. Verónica representada por la Procuradora Doña Ana Isabel Feliu Daviu y en consecuencia absuelvo a la demandada de las pretensiones contra la misma formuladas en el presente procedimiento. Todo ello sin hacer expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D. Candido , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C.

1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000137/2014 señalándose para votación y fallo el día 2-07-14.

Fundamentos

PRIMERO.- Los litigantes tienen dos hijos, Amanda y Apolonio , nacidos respectivamente el NUM000 -2001 y el NUM001 -2004. La sentencia de divorcio de 16 de septiembre de 2009 aprobó el convenio regulador por el que los niños quedaban bajo la guarda y custodia de la madre, con un régimen de visitas amplio a favor del padre en lo que respecta a estancias semanales pues además de los fines de semana alternos también los tiene consigo entre semana todos los miércoles, recogiéndolos a la salida del colegio y llevándolos allí la mañana del jueves. En la demanda de modificación de medidas presentada el 11-12-2012 el padre solicita que se establezca un régimen de custodia compartida por periodos alternativos de tres meses, regulando en esos periodos un régimen de visitas para el no custodio y dando un tratamiento especial a las vacaciones escolares. La sentencia de instancia ha desestimado estas pretensiones y el demandante interpone recurso de apelación.



SEGUNDO.- El recurso no puede prosperar en su pretensión sustancial: A.- Es cierto que la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en sentencia 9/2013, de 6 de septiembre , ha declarado 'como doctrina de esta Sala en punto a la interpretación de la disposición transitoria primera de la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril , que la entrada en vigor de la nueva regulación legislativa autonómica constituye circunstancia que altera por si misma las circunstancias bajo las que se adoptaron las medidas definitivas, en tanto en cuanto que el régimen jurídico aplicable de la dicha Ley resulte distinto al que regía en el momento de la adopción de las medidas definitivas, y por tanto permite la revisión de las medidas definitivas adoptadas con arreglo al nuevo régimen legal, en cada caso concreto y por vía de la modificación de medidas definitivas.' B.- Pero eso no significa que la custodia compartida deba implantarse de manera automática sino que habrán de examinarse en cada caso concreto las circunstancias concurrentes y en particular la adecuación del régimen legal preferente al interés superior de los menores afectados. En el caso presente el informe pericial de la psicóloga Sra. Flora es concluyente en el sentido de que los menores están muy bien adaptados a su régimen de convivencia actual y que se han beneficiado de la cercanía de los domicilios de sus padres y del buen funcionamiento del régimen de visitas, por lo que mantienen muy buena relación con ellos, se encuentran muy bien a nivel emocional y psicológico, tienen buen rendimiento escolar, no presentan ninguna dificultad de relación con su entorno ni con iguales, se aprecia en ellos naturalidad y confianza en sí mismos y, en suma, se evidencia que les gusta su vida. En estas circunstancias hay que compartir las conclusiones de la perito en el sentido de que no se observan motivos de peso suficientes como para cambiar el régimen y cualquier cambio de custodia debería estar motivado por razones que lo justifiquen ya que somete a los menores a un esfuerzo adaptativo que puede perjudicarles emocionalmente y más en la edad preadolescente en la que se encuentran. La Sala comparte plenamente estas conclusiones y la valoración de la sentencia de que no se aprecia la concurrencia de ninguno de esos motivos de peso, conclusiones y valoración que no se ven desvirtuadas por las alegaciones del recurrente.

C.- En particular ha de resaltarse que no es razonable sacar de su contexto la referencia de la perito a que ya actualmente 'las estancias con uno y otro son periodos equivalentes a lo que sería una custodia compartida', puesto que son patentes las diferencias entre el régimen establecido en el convenio y una auténtica custodia compartida, y mucho más si se considera la concreta modalidad propuesta por el demandante.



TERCERO.- Mención aparte hay que realizar de la referencia del recurrente a que 'la conclusión pericial también indica que deberían ajustarse los periodos vacacionales para que sean iguales con los dos progenitores, pero la resolución judicial no efectúa tal corrección' (f. 432). Aunque esta alegación no se traslade a la súplica del recurso y aunque ello no supondrá un cambio trascendente en el régimen ya vigente, considera la Sala que en efecto es procedente, en calidad de estimación parcial del recurso, hacer esta corrección en lo que respecta a las vacaciones de verano (las de navidad y semana santa ya vienen distribuidas en partes sustancialmente idénticas) pues así lo recomendó de manera expresa la perito.



CUARTO.- Al estimar en parte el recurso no ha lugar a pronunciamiento sobre costas de la alzada ( art.

398-2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Candido , representado por la Procuradora Sra. Muñoz Sotes, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Denia, con fecha 25 de julio de 2013 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de modificar las medidas reguladoras del divorcio de los litigantes en relación con el régimen de las vacaciones de verano de los hijos, en los que las estancias con los padres se distribuirán por partes iguales, en la forma en que acuerden y en su defecto dividiéndolas en dos periodos, correspondiendo elegir al padre los años pares y a la madre los impares, confirmando la sentencia en cuanto a sus demás pronunciamientos y sin hacer declaración sobre las costas causadas en esta instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.