Sentencia Civil Nº 216/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 193/2014 de 27 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00216/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2013 0005686

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000193 /2014

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000339 /2013

Recurrente: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U.

Procurador: MATEO MOLINER GONZALEZ

Abogado: HIPOLITO FERNANDEZ RUIZ

Recurrido: Visitacion

Procurador: ELISEO FERREIRA MENENDEZ

Abogado: RUBEN CUETO VALLVERDU

SENTENCIA NÚM. 216/2014

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

En Gijón, a veintisiete de junio de dos mil catorce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000339 /2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000193 /2014, en los que aparece como parte apelante, BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U., entidad representada por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MATEO MOLINER GONZALEZ, asistida por el Letrado D. HIPOLITO FERNANDEZ RUIZ, y como parte apelada, Visitacion , representada por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ELISEO FERREIRA MENENDEZ, asistida por el Letrado D. RUBEN CUETO VALLVERDU, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. Cinco de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 7 de febrero de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Dª Visitacion frente a BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A,U, con los siguientes pronunciamientos:

- Declarar la nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes caja España Serie C celebrados el 14/11/07, el 12/11/08, el 29/10/09 y el 12/11/10 debiendo restituirse las partes recíprocamente con lo percibido: la actora en el nominal (49.000 €) más el interés legal desde el pago y la demandada en los rendimientos percibidos por la actora, más el interés legal devengado en el momento de cada pago.

- Condenar en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de la entidad BANCO DE CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 24 de junio de 2014.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente litigio en el que se declaró la nulidad de las diversas adquisiciones de participaciones preferentes, la parte demandada y recurrente impugna la sentencia en dos puntos, ambos relativos a la aplicación del artículo 1303 del CC mostrando su conformidad con la nulidad declarada, en primer lugar existe un error al fijar en 49.000 euros el valor nominal de la cantidad a devolver cuando son 48.973,93 euros menos y en segundo lugar al fijar los intereses netos y no los brutos como los obligados a la restitución.

SEGUNDO.-Ambos motivos ciertamente hubiesen podido haber sido alegados por vía de aclaración aunque ello no impide que se sustenten como motivos de impugnación de la sentencia en la medida que tienden a modificar su parte dispositiva. El primero, en contra de lo afirmado por el apelado, no constituye una cuestión nueva vedada por el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ya que la parte hizo los cálculos correctos de las aportaciones de la demandante en el folio 10 de su contestación, por mas que se mostrase conforme con la cuantía, ya que la cantidad de 49.000 euros era la reclamada por el actor, cálculos que vienen avalados por el documento 8 de la contestación, de modo y manera que lo que debe devolverse al apelado como consecuencia de la nulidad, que se corresponde con la cantidad efectivamente invertida asciende a 48.973,93 euros y tiene igualmente razón el impugnante en el segundo de los motivos, toda vez aunque en el fallo de la sentencia se habla de restitución de los intereses percibidos y no se cuantifican, sí se hace su cuantificación en su fundamento jurídico séptimo al que habría de remitirse para ejecutarla y precisamente en aras de evitar problemas de ejecución, es manifiesto y así lo reconoce la parte apelada (folio 373) que han de restituirse como consecuencia de la nulidad los intereses brutos percibidos y no el rendimiento neto de las participaciones, que fue el calculado por la parte en el folio 12 de la contestación simplemente a efectos de fundamentar la inexistencia o convalidación del error y la bondad del producto, pero en modo alguno para cuantificar la cantidad a restituir en caso de aplicar el artículo 1303 del CC , de modo que la restitución lo será de los rendimientos brutosobtenidos a determinar en fase de ejecución, sin que estas dos precisiones tengan trascendencia en orden a las costas de primera instancia ya que existe estimación sustancial cuasi íntegro de la demanda (al estimarse la pretensión principal de nulidad) y por tanto se imponen las de primera instancia a la demandada por aplicación del artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.-No ha lugar a efectuar especial declaración en materia de costas de la alzada ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

LA SALA ACUERDA:

Se acoge en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad BANCO DE CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. Cinco de Gijón, en el Procedimiento Ordinario núm. 339/2013, y se revoca exclusivamente en el único sentido de restituir al demandante 48.973,93 euros y al demandado los rendimientos brutospercibidos con sus intereses en la forma que cuantifica la recurrida a calcular en fase de ejecución, sin declaración de costas de la alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.