Sentencia Civil Nº 216/2014, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 631/2013 de 07 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 631/2013

Autos: modif.medidas con relación hijos (contencioso) nº: 49/2013

Juzgado Primera Instancia 4 La Bisbal d'Empordá

SENTENCIA Nº 216/14

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Don Fernando Ferrero Hidalgo

Doña Núria Lefort Ruiz de Aguiar

En Girona, siete de julio de dos mil catorce

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 631/2013, en el que ha sido parte apelante D. Marcial , representada esta por la Procuradora Dña. ANNA MARIA MAESTRO GENOVER, y dirigida por la Letrada Dña. NÚRIA CRUSET PUJOL; y siendo también parte apelante Dña. Milagrosa , representada por la Procuradora Dña. MONTSERRAT LLOVET CARBONELL, y dirigida por la Letrada Dña. EVA PUERTO JIMÉNEZ; y siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Primera Instancia 4 La Bisbal d'Empordá, en los autos nº 49/2013, seguidos a instancias de Dña. Milagrosa , representada por el Procurador D. LLUÍS VERGARA COLOMER y bajo la dirección del Letrado D. EVA PUERTO JIMÉNEZ, contra D. Marcial , representado por la Procuradora Dña. ANNA MARIA MAESTRO GENOVER, bajo la dirección de la Letrada Dña. NÚRIA CRUSET PUJOL, y siendo parte el MINISTERIO FISCAL, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' FALLO:Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda principal presentada por el Procurador el Sr. Lluís Vergara Colomer, en nombre y representación de Dª. Milagrosa , acordando:

A) DESESTIMAR la petición principal de supresión del apartado tercero bis, cuarto bis y cinco bis del convenio regulador aprobado por Sentencia 81/2010 dictada por este Juzgado, el de Primera Instancia nº 4 de la Bisbal d'Empordà, el 22 de septiembre de 2.010 , en el procedimiento de separación de mutuo acuerdo nº 549/2010, que había sido solicitada con el fin de que la madre asumiera la guarda y custodia exclusiva las hijas menores.

B) ESTIMAR PARCIALMENTE la petición subsidiaria en el sentido de acordar que Don. Marcial abone a Dª. Milagrosa , en concepto de pensión de alimentos y para cada una de las hijas menores la cantidad mensual de 75€ (150 € en total), en la cuenta que designe la madre, por un plazo limitado de dieciocho meses (año y medio) desde la fecha de la presente Sentencia (1 de julio de 2013) actualizables los doce primeros meses con arreglo al IPC de Cataluña; y suprimir del apartado a) del punto cuarto-bis del convenio: el jueves intersemanal como día de visita del progenitor no custodio.

Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda reconvencional presentada la procuradora la Sra. Anna Maestro Genover, en nombre y representación de D. Marcial , acordando la modificación del convenio regulador aprobado por Sentencia únicamente en lo referente al apartado b) del punto cuarto que queda redactado en los siguientes términos: 'b) Durante las vacaciones escolares de verano, navidad, pascua y la llamada 'semana blanca', la estancia de las hijas se distribuirán en periodos alternos que escogerá los años pares la madre y los impares el padre:

-periodo A) la 'semana blanca'; desde el día 30 de junio a las 20:00 horas hasta el 15 de julio a las 20:00 horas; desde el día 31 de julio a las 20:00 horas hasta el 15 de agosto a las 20:00 horas; y del 31 de agosto a las 20:00 horas hasta la reincorporación de las menores a la escuela; desde la hora de inicio de las vacaciones navideñas a las 15:00 horas del 31 de diciembre.

-periodo B) la semana santa; desde la hora de inicio de las vacaciones estivales hasta el 30 de junio a las 20:00 horas; desde el día 15 de julio a las 20:00 horas hasta el 31 de julio a las 20:00 horas; desde el día 15 de agosto a las 20:00 horas hasta el 31 de agosto a las 20:00 horas; desde las 15:00 horas del día 31 de diciembre hasta la reincorporación al curso escolar.

Los periodos vacacionales suspenderán el régimen ordinario de visitas.

Si por cualquier circunstancia de especial relevancia, traslado de trabajo o enfermedad, algún progenitor no pudiera tener a sus hijas durante algún periodo vacacional que le corresponda, previo aviso, las hijas quedarán bajo la compañía del otro/a progenitor/a, rigiendo lo pactado para las visitas semanales exclusivamente para este periodo vacacional.'.

En todo lo demás, dejando a salvo las modificaciones acordadas, se mantendrá, en los mismos términos, el convenio que fue aprobado judicialmente.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales, debiendo satisfacer cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.La mencionada sentencia fue objeto de aclaración mediante auto de fecha 31/7/13.

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 1/7/13, se recurrió en apelación por la parte demandante e impugnada por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no se oponga a lo que se dice a continuación.

PRIMERO.-Frente a la Sentencia que estima parcialmente la demanda principal interpuesta por Dª Milagrosa y la reconvención formulada por D. Marcial , se alzan ambos en solicitud de estimación de las peticiones contenidas, respectivamente, en sus escritos de demanda y reconvención.

Resultan de interés las siguientes conclusiones:

Dª Milagrosa insto demanda de modificación de medidas definitivas establecidas en sentencia de fecha 22/09/2010 , que estimó la ruptura de la convivencia 'more uxorio' de los hoy recurrentes, y acordaba la guardada y custodia de las menores con la madre, la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre, y la guarda y custodia compartida cuando el padre pase a vivir a Torroella de Montgrí, solicitando la guarda de las menores por la madre y, subsidiariamente, una pensión alimenticia a cargo del padre/demandado de 150€ por cada hija.

Frente a la meritada demanda, el demandado D. Marcial , reconvino y propuso un plan de parentalidad en el que, la guarda y custodia de las menores lo será de forma compartida, contribución por mitad de gastos ocasionados por las hijas y renuncia a pensión compensatoria.

La Sentencia impugnada, mantiene la petición de guarda y custodia compartida, fija una pensión alimenticia de 75€ mensuales a cargo del padre para cada una de las dos hijas y establece un nuevo sistema de estancia de las hijas con sus progenitores durante el periodo de la llamada 'semana blanca'.

Las hijas menores son Verónica , nacida el NUM000 /2000, por lo que cuenta con 13 años de edad en la actualidad y Belen , nacida el NUM001 /2003, por lo que cuenta con 10 años de edad en la actualidad.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de lo resuelto.

SEGUNDO.-Resulta evidente, dado el redactado de los recursos, el nivel de discrepancia de las partes en cuanto al ejercicio de la guarda y de las funciones parentales.

Los reproches recíprocos que efectúan ambos recursos, no son atendibles por esta Tribunal de apelación, pues nos hallamos frente a cuestiones de orden publico, cuya decisión no esta vinculada por las pretensiones de las partes., pudiendo el Juzgador acordar el mejor sistema en atención al interés prevalente de las hijas. De otro lado, es relevante el convenio acordado en su momento por los recurrentes, en el que se acordaba un sistema de guarda y custodia compartida a partir del momento en que el padre viviera en Torroella de Montgrí.

Al respecto hay que tener en cuenta, en primer lugar, que identificar el régimen de guarda y custodia con el tiempo que las hijas menores están con uno y el otro progenitor es erróneo como está Sala viene diciendo de forma reiterada. La nueva regulación legal plasmada en el Libro II del Código civil catalán, en cuyo artículo 233-8 que lleva por título 'la responsabilidad parental' dice que la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos de acuerdo con el artículo 236-17.1 . y en consecuencia, estas responsabilidades mantienen el carácter compartido, y en la medida de lo posible, deben ejercerse conjuntamente, debiendo hacerse con base al plan de parentalidad que deben presentar y que regula el artículo 233-9. 1., hace inevitable superar en la mayoría de los casos la guarda y custodia monoparental y la terminología totalmente inadecuada de régimen de visitas.

En el mal llamado régimen de visitas, según el sistema de guarda monoparental, el progenitor que tiene a su hijo o hijos con él no se limita simplemente a visitarlos, sino que es el momento en el que tal progenitor ejerce parte de sus funciones parentales (los alimentan, los asiste en los deberes del colegio, los lleva al médico si se ponen enfermos, los acompañas a las actividades extraescolares o deportivas que tengan que realizar, se preocupa de su situación personal y social, y en definitiva le transmite sus pautas educativas como padre o madre). Y si en tal régimen las funciones parentales son compartidas, realmente la titularidad de una guarda exclusiva sólo conlleva el ejercicio de funciones residuales y organizativas en la vida cotidiana de los hijos (citas médicas, citas en el colegio, compra de ropa y otros enseres, etc.). Por lo que si ello es así no se comprende la razón por la que ambos progenitores que están capacitados para el cuidado de los hijos no pueden también participar, bien de forma compartida, bien distribuida en dichos quehaceres cotidianos de los hijos. Y ello durante el periodo de guarda establecido que podrá ser igual o desigual en atención a otras circunstancias distintas a la capacidad de los padres para el cuidado de los hijos. Y así debe entenderse la regulación legal que efectúa el Libro II de Familia del Código Civil Catalán, cuando, por un lado, regula el contenido del plan de parentalidad y, por otro lado, regula la forma en que debe ejercerse la guarda, según hemos dicho. Y el interés de los hijos no es otro que ambos progenitores se encarguen bien de forma compartida o bien distribuida de todas las referidas funciones.

TERCERO.-El criterio de esta Audiencia, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y del Tribunal Supremo es diferente y diáfano, a los recursos, en cuanto a que la regla general es que las funciones parentales y la guarda deben ser compartidas, siendo una excepción la guarda monoparental, por lo que, aunque se trate de un procedimiento de modificación de medidas, ya no debe partirse de analizar si se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias, si no si de acuerdo con los nuevos principios, lo más conveniente para los hijos es que ambos progenitores participen plenamente y en igualdad de condiciones de todo lo que afecta a los hijos.

Dicho lo anterior, resulta de interés recordar la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre del 2013 que en un procedimiento de modificación de medidas, prescinde claramente del presupuesto de alteración sustancial de las circunstancias, para basarse en el interés del menor, acordando un régimen de guarda compartida. La meritada sentencia, con cita de otra anterior, estable lo siguiente:

'La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Es decir - STS 19 de julio 2013 -, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.

Si el Tribunal Supremo se ha decantado claramente por considerar que la regla general es la de que ambos progenitores sigan ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad y responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, con fundamento en una legislación más restrictiva que la prevista en el Libro II del Código civil catalán, incluso en supuestos de modificación de medidas, no cabe duda que esta es la regla general, porque es el criterio del legislador catalán y porque es el que mantiene de forma reiterada esta Audiencia Provincial, y solo excepcionalmente, y cuando esté justificado por interés de los hijos, debe establecerse la corresponsabilidad plena en las funciones parentales.

Entrando en el análisis de los recursos, cuyo tratamiento se realiza de manera conjunta, debe mantenerse el criterio de la Sentencia en cuanto al mantenimiento del sistema de responsabilidad parental conjunto por parte de ambos progenitores.

CUARTO.-En cuanto a la contribución a los alimentos de los hijos esta Sala ha venido adoptando diversos criterios al respecto, pero se considera que el más adecuado y el que debe generalizarse es el de la apertura de una cuenta corriente conjunta en el que ambos progenitores ingresarán una cantidad en proporción a los recursos y en atención a los gastos que tengan cuando el hijo o hijos estén bajo su guarda. Y a través de dicha cuenta conjunta se pagarán por regla general todas las actividades escolares, extraescolares, comedor escolar, vestido, matrícula, libros, excursiones, colonias, gastos médicos, etc. y que sean pactadas por ambos o subsidiariamente por la autoridad judicial. Además de fijar una cantidad mensual, se debe fijar también el porcentaje con el cual se debe contribuir a los alimentos para el caso de que se tuviera que realizar una contribución especial, en cuyo caso se efectuará en atención a tal porcentaje, superándose con ello la distinción entre gastos ordinarios y extraordinarios.

Y así, concretando la cuestión, en cuanto a los gastos de alimentación serán satisfechos por cada uno cuando estén bajo su compañía, como los de ocio y aquellos de naturaleza escasa o nimia cuantía (gastos farmacéuticos de pequeña cuantía, material escolar de escaso importe y que se compra ocasionalmente, etc.), en el caso de comedor escolar se estima que cada cual se hará cargo del comedor escolar de los días que los tengan bajo su guarda. Sin embargo, si aceptan de mutuo acuerdo que en todo caso acudan diariamente al comedor escolar, se cargará su coste en la cuenta común.

En cuanto a los gastos de vestido, o bien podría establecerse que cada progenitor tuviera en su domicilio el vestido necesario para cuando estén en su compañía, o bien podría establecerse que cada vez que exista el cambio de guarda, los hijos llevaran la ropa necesaria, encargándose uno de los padre de la compra del vestido y con cargo a la cuenta común. En el presente caso, teniendo en cuenta el régimen de guarda establecido y lo incomodo que puede suponer el traslado del vestuario cada vez que se cambia la guarda se estima más procedente el primer sistema, por lo que cada progenitor comprará la ropa necesaria para los hijos que permanecerá en los respectivos domicilios y a su cargo. Sin embargo, si ambos consideran preferible el segundo sistema basta con que lo plasmen por escrito, indicando cual de ellos se hará cargo de la compra del vestuario y con cargo a la cuenta común.

En cuanto al resto de gastos, como los escolares (se incluye material escolar, libros, chándal deportivo, uniformes, etc.), extraescolares, deportivos y ropa deportiva, colonias, excursiones, médicos, farmacéuticos, serán pagados a través de la cuenta bancaria que deberán aperturar al efecto, o la que actualmente tienen y a través de la cual se paga la carga hipotecaria de la vivienda en común. A tal respecto resulta innecesario distinguir entre gastos ordinarios y extraordinarios, sin embargo para que puedan cargarse en dicha cuenta los gastos de actividades extraescolares o deportivas, colonias, excursiones voluntarias, tratamientos médicos no urgentes, etc. será necesario el consentimiento de ambos progenitores y en su defecto autorización judicial. Si alguno de los progenitores decide que sus hijos realicen alguna actividad extraescolar o deportiva, colonias, excursiones, etc., y no obtiene el consentimiento del otro o autorización judicial, será a su costa el gasto que origine.

QUINTO.-Por todo lo dicho, procede estimar parcialmente ambos recursos interpuestos y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación formulado por D. Marcial y el recurso de apelación formulado por Dña. Milagrosa contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de La Bisbal d'Empordà, en los autos de Modificación de medidas nº 49/2013.

Debemos REVOCARla misma y procede modificar las medidas reguladoras del divorcio en los términos siguientes:

1º) Las funciones parentales de los padres con respecto de las hijas serán compartidas, debiendo ejercerse conjuntamente siempre que fuere posible y siempre que se trate de cuestiones de especial relevancia, como elección de colegio, educación, actividades extraescolares, colonias, viajes, elección de asistencia sanitaria, instrucción religiosa, cambio de domicilio que conlleve el alejamiento de los hijos de su entorno habitual, etc.

A efectos administrativos, los hijos permanecerán inscritos en el domicilio donde constan actualmente.

En aquellas cuestiones de menor relevancia y cuando no puedan ser ejercidas conjuntamente, cada progenitor las ejercerá durante el tiempo que tenga la guarda. Si durante el periodo de guarda ocurriera un hecho relevante en relación con los hijos (enfermedad, hospitalización, etc.) lo comunicará inmediatamente al otro progenitor.

El progenitor que proponga al otro la realización de alguna actividad extraescolar, deportiva, de ocio, etc., una vez aceptada, se encargará de gestionar todas las cuestiones administrativas y de compra del material necesario para realizarlas.

El Sr. Marcial se encargará en los años pares de la gestión relacionada con controles médicos anuales (pediatra, oftalmólogo, dentista, etc.), así como de concertar las entrevistas escolares, también de la compra del material escolar y libros que deba realizarse con anterioridad al inicio del curso; así como de la gestión administrativa de todas las actividades extraescolares que realizan las hijas en la fecha de esta resolución. En todo caso se dará cuenta de las gestiones al otro progenitor para que asista a dichos controles y entrevistas. Y la Sra. Milagrosa se encargará de ello en los años impares.

Se procurará que en todo caso las fechas señaladas sean compatibles con los horarios laborables de ambos. Si existieran tratamientos médicos continuados se repartirán por igual ambos progenitores el acompañamiento de las hijas.

2º) El régimen de guarda de las hijas con sus progenitores será el siguiente: Los lunes desde la salida del colegio hasta el miércoles a la entrada del mismo, estarán con el padre y el miércoles desde la salida del colegio hasta el viernes al inicio del colegio estarán con la madre. Los fines de semanas se alternaran ambos progenitores desde el viernes a la salida del colegio. Si alguno de los referidos días fuere festivo, la recogida o entre se efectuará en el domicilio de los progenitores y a la misma hora de entrada o salida del colegio y de acuerdo con los dispuesto en el siguiente apartado.

3º) En cuanto al régimen de vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano se estará a lo siguiente:

El progenitor que tenga en cada momento la guarda se encargará de llevar a las hijas al domicilio del otro.

El progenitor que no tenga consigo a las hijas podrá comunicarse con ellas por cualquier medio (Internet, teléfono, correo electrónico, etc.), respetando los horarios de descanso de las hijas.

En el caso de viajes con las hijas, deberá ser comunicado al otro progenitor.

En el caso de fechas señaladas (cumpleaños de las hijas, santos, cumpleaños de los padres), el progenitor que no tenga la guarda podrá estar con sus hijas el tiempo que ambos progenitores pacten de mutuo acuerdo y a falta de acuerdo desde la salida del colegio o desde las 16'00 horas hasta las 19'00 horas.

4º) En cuanto a los gastos de alimentación serán satisfechos por cada uno cuando estén bajo su compañía, como los de ocio y aquellos de naturaleza escasa o nimia cuantía (gastos farmacéuticos de pequeña cuantía, material escolar de escaso importe y que se compra ocasionalmente, etc.). Asimismo, cada cual se hará cargo, en su caso, del comedor escolar de las semanas que tengan a las hijas bajo su guarda, salvo que se decida de común acuerdo lo contrario.

En cuanto a los gastos de vestido, cada progenitor comprará la ropa necesaria para las hijas que permanecerá en los respectivos domicilios y a su cargo. Sin embargo, si ambos consideran preferible un vestuario común, basta con que lo plasmen por escrito, indicando cual de ellos se hará cargo de la compra del vestuario y con cargo a la cuenta común. Si este fuere el sistema elegido, se entregara el día que se efectúa el cambio de guarda.

5º) Se procederá a la apertura una cuenta conjunta por ambos progenitores, a través de la cual se pagarán todos los gastos de las hijas, bien domiciliando los correspondientes recibos, bien utilizando las correspondientes tarjetas de débito o crédito para su pago o bien retirando en efectivo las cantidades correspondientes, con la correspondiente rendición de cuentas por parte de aquel que realice un determinado pago y que no sea un recibo domiciliado. Se solicitará de la entidad bancaria la remisión de los extractos a ambos titulares o se facilite a ambos las claves para acceder vía telemática a los extractos de la cuenta. Si no existiera saldo suficiente en la cuenta para pagar algún gasto, especialmente aquellos gastos extraordinarios, se contribuirá con un 50% por cada uno de ellos. E igualmente se aplicará tal porcentaje para aumentar dichas cantidades si por decisión de ambos aumentan las actividades y necesidades de las hijas que supongan un aumento ordinario de las mismas. Asimismo, si alguno decide que las hijas realicen alguna actividad extraescolar, deportiva, de ocio, etc. sin el consentimiento del otro y sin autorización judicial, será de su cargo el coste que ello suponga. Cada progenitor ingresará en la cuenta la cantidad de 100 euros mensuales, Tales cantidades se incrementarán anualmente de conformidad con el IPC.

6ª) Se revoca la Sentencia de instancia en todo lo que se oponga a lo expuesto en esta Sentencia.

No procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Devuélvase los depósitos constituido para recurrir.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Lacaba Sánchez, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.