Sentencia Civil Nº 216/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 684/2013 de 23 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 684/13 - AUTOS Nº 1167/12

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3

ASUNTO: DIVORCIO

PONENTE SR. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

S E N T E N C I A N Ú M. 216/14

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

MAGISTRADOS

D. RAMON RUIZ JIMENEZ

D. JOCHEN ALBIEZ DOHRMANN

En la Ciudad de Granada, a veintitrés de Mayo de dos mil catorce.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 684/13- los autos de DIVORCIO nº 1167/12 del Juzgado de Primera Instancia nº 3, seguidos en virtud de demanda de DON Candido contra DOÑA Olga , siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha diez de septiembre de dos mil trece, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '1º.- Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora Sra. Reinoso Mochón en nombre y representación de DON Candido , contra su esposa DOÑA Olga , debo declarar y declaro disuelto por Divorcio el matrimonio de dichos cónyuges, celebrado en Granada el 16 de septiembre de 1995, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

2º.- Se mantienen las medidas definitivas adoptadas por Sentencia de Separación Matrimonial de fecha 26 de marzo de 1999, con las siguientes modificaciones:

Primera.- La patria potestad sobre el menor Eusebio continuará ejerciéndose de modo conjunto por ambos padres.

Segunda.- Se fija la pensión de alimentos para el menor a cargo del padre en la cantidad de MIL CIEN euros mensuales, cantidad que habrá de abonarse dentro de los primeros cinco días de mes en la cuenta bancaria que al efecto desingana y se actualizará anualmente con arreglo a las variaciones del IPC establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Asimismo, los gastos extraordinarios del hijo serán abonados en un 50% por los progenitores, entre otros gastos médicos y sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico privado, los gastos complementarios de educación y formación, previo acuerdo entre los progenitores a su establecimiento o en su defecto autorización judicial.

Medidas que podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. DON ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución recurrida, en cuanto no se opongan a los que seguidamente se consignan, fundamentando por remisión respecto de los mismos.

SEGUNDO.- Que, para la modificación de las medidas consecuentes a la separación matrimonial, que ahora se pretende, es imprescindible que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias - artículo 90 y 91 del Código Civil ( Sentencia de esta Audiencia de 25 de noviembre de 1993 ), pues en las sentencias de divorcio si han ido precedidas por otra de separación ( Sentencias de esta Audiencia de 14 de enero de 1994 ), no es de ningún modo necesario que se acuerden nuevas medidas definitivas ni que se modifiquen las ya establecidas, por cuanto que, como ha declarado esta Iltma. Audiencia en sus sentencias de 17 de mayo de 1991 , 23 de julio de 1992 y 22 de noviembre de 1993 , entre otras muchas, el hecho de pasar de la situación de separado a la de divorciado no implica por si solo alteración sustancial de las circunstancias económicas de los cónyuges que pueda ser determinante de la modificación de medidas a tenor del último inciso del artículo 91 del C. Civil ; sin embargo es procesalmente admisible aprovechar el pleito de divorcio para acumular en él una acción de modificación de medidas, ya sea en la demanda, ya por vía de reconvención, por cuanto que ambas acciones tienen un mismo cauce procesal y son acumulables, pero su prosperabilidad aparece supeditada en todo caso a que se alegue y pruebe que, después de la sentencia de separación, se ha producido la indispensable alteración sustancial de las circunstancias a que se refiere el citado precepto del Código Civil. Que al amparo de esta posibilidad, la parte ahora apelante, solicita una modificación de las medidas definitivas de separación matrimonial acordadas en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia .

En relación con las pensiones alimenticias, la determinación de su cuantía proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( artículo 146 C.C .), es facultad de la Sala de Instancia (Ss.T.S. 20 de diciembre de 1934, 28 de junio de 1951, 21 de diciembre de 1951, 30 de diciembre de 1986, 18 de mayo de 1987 y 28 de septiembre de 1989), estando informada, así mismo, toda la normativa legal relativa a ellos, por el criterio fundamental del favor filii' (Ss.T.S. de 31 de diciembre de 1982 y 2 de mayo de 1983), debiendo decirse que a efectos de la fijación de alimentos lo que el artículo 146 C.C . tiene en cuenta, no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal sentenciador de instancia (Ss.T.S. de 6 de febrero de 1942, 24 de febrero de 1955, 8 de marzo de 1961, 20 de abril de 1967, 2 de diciembre de 1970, 9 de junio de 1971 y 16 de noviembre de 1978).

TERCERO.-En el Convenio Regulador de 1999, se acuerda una pensión alimenticia de 960 € al mes. Sin que se fijen las bases que determinan tal cantidad, pormenorizando los ingresos y fortuna de las partes, para poder considerar si se ha producido la referida alteración sustancial de las circunstancias. El menor, Eusebio , nació el NUM000 -1997. El padre, médico intensivista y coordinador de la Unidad de Transplantes no percibió menos de 9000 € mensuales, hasta 2012 y la madre 1.666 € mensuales como enfermera. Últimos datos relativos al IRPF de dicho año (principio 'perpetuatio iurisdiccionis). La madre debe sufragar la renta y gastos del piso en el que vive con su hijo dentro de la pensión alimenticia. Los gastos extraordinarios se fijan en el 50% para cada progenitor. La pensión se fija en la sentencia en 1.100 € mensuales, cantidad que aplicando la estabilización conforme al IPC a la convenida de 960 € mensuales incluso es muy insuficiente (La madre solicitó solo la actualización conforme al IPC. No obstante, consiente la sentencia). Alega el padre que su salario mensual neto es de 4.500 € mensuales. No pormenoriza los superiores ingresos por cargo en la Unidad de Transplantes. Pese a que se le requirió judicialmente. Es conocido que los Servicios de Transplantes se establece con arreglo a un principio de confianza y, que es el jefe o coordinador eligen a los miembros del mismo y reparten los emolumentos (conforme a lo legal y reglamentariamente establecido). Si el padre cesara en su puesto de la coordinación de trasplantes, deberá instar una modificación de medidas, o el procedimiento que proceda, ante quien, como y corresponda.

CUARTO.-Deben imponerse, como se pide al demandante principal las costas de primera instancia y las del recurso ( arts. 394 y 398 de la L.E.C .) conforme pide la parte contraria.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Se confirme la sentencia apelada.

Se condena a la parte apelante al pago de las costas del recurso. Con perdida del recurrente, si se hubiese constituido del deposito para recurrir. La presente resolución, es susceptible de recursos extraordinarios de casación por interés casacional y por interés procesal ante la Sala 1ª de lo civil del Tribunal Supremo, a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte días.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.