Sentencia Civil Nº 216/2014, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 170/2014 de 17 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00216/2014

AUD. PROVINCIAL SECCION Nº. 2

LEON

S40050

C., EL CID, 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

N.I.G. 24089 42 1 2010 0016954

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000170 /2014

Juzgado de procedencia:JDO.1ª INSTANCIA N.10 (FAMILIA) de LEON

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001805 /2012

Recurrente: Saturnino

Procurador: NELIDA PEREZ GUTIERREZ

Abogado: GEMA GARCIA COLADO

Recurrido: Dolores , MINISTERIO FISCAL

Procurador: SUSANA BELINCHON GARCIA

Abogado: MARIA JOSE RUANO BARROSO

SENTENCIA NUM. 216-14

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª ANA DEL SER LOPEZ.- Magistrada

En León, a diecisiete de octubre de dos mil catorce.

VISTOSen grado de apelación ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de León, los Autos de Modificación De Medidas Supuesto Contencioso 1805/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº .10 (FAMILIA) de León, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) 170/2014, en los que aparece como parte apelante D. Saturnino , representado por la Procuradora Dña. Nélida Pérez Gutiérrez, asistido por la Letrada Dª. Gema García Colado y como parte apelada Dña. Dolores , representada por la Procuradora Dña. Susana Belinchón García y asistida por la Letrada Dª. María José Ruano Barroso y también como apelado-impugnante el MINISTERIO FISCAL, sobre modificación de medidas, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 24 de febrero de 2014 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO:Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Susana Belinchón García en nombre y representación de Dolores contra Saturnino , debo declarar y declaro que, manteniendo en la madre la guarda y custodia de sus hijos menores de edad Aureliano , Casimiro y Domingo , con patria potestad compartida de ambos progenitores, el régimen de visitas para que el progenitor no custodio, en este caso el padre, pueda estar con sus hijos queda concretado de la siguiente forma:

* Fines de semana alternosy como regla general desde las 19:00 horas de los viernes hasta las 21:00 horas del domingo; se establece que ambos progenitores serán los encargados de desplazarse para que el régimen de visitas se desarrolle, de manera que un fin de semana segundo) y, entre las 18:00 horas del día 30 de diciembre y las 18:00 horas del día previo al reinicio de las clases; las vacaciones de Semana Santacomprenderán dos períodos iguales, de un lado desde el Viernes de Dolores hasta el Miércoles Santo, en ambos casos tomando como referencia las 19:00 horas y otro desde este último momento hasta las 19:00 horas del Domingo de Resurrección; en el caso de que las vacaciones no coincidan estrictamente con la Semana Santa, se atenderá en todo caso al calendario escolar de los menores y se dividirán las mismas en dos períodos iguales, uno, desde el Miércoles Santo a las 19:00 horas hasta el martes siguiente a las 11:00 horas y otro desde éste momento hasta la víspera de la reanudación de las clases a las 18:00 horas; finalmente, y en cuanto a las vacaciones de veranocomprenderán los meses de julio y de agosto, pudiendo dividirse el período vacacional en quincenas; la facultad de elección de los períodos correspondientes corresponderá a la madre los años impares y al padre los pares, debiendo de comunicarse el período en cada caso elegido con una antelación de un mes al comienzo del inicio del período vacacional de que se trate.

Se mantiene la pensión alimenticia a cuyo pago estaba obligado el progenitor no custodio en el importe que fue establecido, no habiendo lugar al incremento que se solicitaba.

Y desestimando la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Julia Alonso Fernández en nombre y representación de Saturnino contra Dolores , debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, absolviendo a la actora-reconvenida de las pretensiones formuladas en su contra.

No se hace expreso pronunciamiento en materia de costas '.

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la celebración de vista, el día 14 de octubre actual, la que tuvo lugar con el resultado que obra en la grabación que queda unida al rollo.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Dª. Dolores formuló frente a su ex esposo D. Saturnino , demanda de modificación de las medidas acordadas en sentencia de juicio de divorcio de mutuo acuerdo 4 de enero de 2011, que aprueba el convenio regulador suscrito por las partes con fecha 30 de noviembre de 2010, con una doble pretensión referida al cambio del régimen de visitas de los tres hijos menores del matrimonio y al importe de la pensión a satisfacer por el padre para alimentos de los hijos.

El demandado se opuso y formulo reconvención interesando se acordara la extinción de la pensión compensatoria establecida a favor de la Sra. Dolores .

La sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Familia de León, estimó parcialmente la demanda y acordó modificar el régimen de visitas de los hijos, y desestimó la reconvención.

Frente a la misma se interpone recurso de apelación por el Sr. Saturnino .

La representación de la Sra. Dolores tras oponerse a los motivos de recurso solicitó la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.

El Ministerio Fiscal se adhirió en parte al recurso interesando se revoque la sentencia de instancia en el sentido de volver a establecer las medidas acordadas por las partes en el convenio regulador suscrito por las mismas de fecha 30 de noviembre de 2011.

SEGUNDO.-Los cónyuges pactaron un convenio regulador el 30 de noviembre de 2010, presentado a homologación judicial en el proceso previo de divorcio, que obtuvo el preceptivo informe favorable del Ministerio Fiscal, y que fue finalmente aprobado por el Juez en Sentencia de Divorcio de 4 de enero de 2011 (doc. nº 1 de la demanda), en cuya estipulación tercera se establece que la guarda y custodia de los hijos del matrimonio, Aureliano , Casimiro y Domingo , corresponderá a la madre, quedando sujetos a la patria potestad de ambos progenitores, y se fija el régimen de visitas y comunicaciones de D. Saturnino con sus hijos.

La modificación del régimen de visitas instada por la Sra. Dolores lo era en base a haber variado sustancialmente las circunstancias existentes al momento de la firma del convenio regulador al haber cambiado el lugar de residencia de aquella y de sus hijos, que habían trasladado su domicilio a Madrid, pues la Sra. Dolores que es funcionaria de carrera del Ayuntamiento de Madrid, con categoría de diplomada de trabajos sociales, se había reintegrado a su puesto de trabajo en el que en el año 2009 había solicitado una excedencia voluntaria para el cuidado de sus hijos.

La sentencia de instancia, teniendo en cuenta que la nueva circunstancia surgida a consecuencia del cambio de residencia de la madre y de los hijos hace inviable el régimen de visitas tal como fue concebido y consensuado por los progenitores en el convenio regulador de los efectos de la disolución del matrimonio aprobado por la sentencia dictada en el Juicio de Divorcio, estable el nuevo régimen de visitas para que el padre pueda estar con sus hijos.

Contra dicha sentencia se alza el demandado D. Saturnino , interesando su revocación para que se dicte otra en su lugar por la que se deje sin efecto el régimen de visitas instaurado en la misma, petición que fundamenta en la inexistencia de causa alguna que suponga una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en su momento, habida cuenta que tanto la Sra. Dolores como los tres hijos del matrimonio, después del juicio y desde el 31 de mayo de 2013, se han trasladado de nuevo a vivir a León.

Los artículos 90 y 91 del Código Civil , plenamente respetuosos con los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que sancionan los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

En el presente caso es evidente que si bien se había producido una variación en las circunstancias tenidas en cuenta al momento de suscripción del convenio con el traslado del domicilio de la madre e hijos a Madrid, es lo cierto que dicho cambio no ofrece características de permanencia al haberse trasladado a vivir aquella y los hijos de nuevo a León, como así viene reconocido, y acredita el certificado de empadronamiento aportado con el escrito de recurso. El hecho de que la excedencia concedida a la madre tenga como fecha limite de reserva el 1 de octubre de 2015 y el fecha limite de la excedencia sea la del 1 de octubre de 2016, según consta en la resolución de cambio de situación administrativa del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 16 de septiembre de 2013, aportada con el escrito interponiendo recurso de reposición contra el Auto de fecha 18 de septiembre de 2014, dictado en el presente rollo de apelación, y que atendiendo a las razones esgrimidas en el mismo se acuerda estimar acordando la unión a autos del expresado documento, no resulta relevante sin perjuicio de que si tomada la decisión por parte de la Sra. Dolores de reintegrarse de nuevo a su puesto de trabajo y ello conllevara un nuevo cambio de domicilio de la misma y sus hijos pueda instarse en su caso la pertinente modificación de medidas. Desaparecida, pues, la alteración de circunstancias alegada por la actora para fundar su pretensión, debe procederse a dejar sin efecto la modificación de régimen de visitas acordada, debiendo estarse al establecido en el convenio regulador aprobado por la Sentencia de Divorcio y sin que, desde luego, se entiendan concurran razones para limitar la pernocta de los menores con su padre, especialmente en los periodos de larga duración, a un solo niño cada vez, pues es lo cierto que dada la edad actual de los menores, el mayor tiene 13 años (nació el NUM000 de 2001), y los dos pequeños 8 años (nacieron el NUM001 de 2006), y como manifestaron tanto su madre como su abuela materna en el acto de la vista, los mismos gozan de suficiente autonomía, por lo que la situación de invalidez del padre no se estima constituya obstáculo o dificultad insalvable para tales pernoctas y cuando, además, de presentarse una urgencia con ocasión de tales pernoctas siempre podrá acudir recabando ayuda a la madre o a la abuela materna, con domicilio próximo al del padre y con la que este mantiene buena relación y que ha mostrado su amplia disposición a colaborar en todo momento, y habida cuenta, además, que en cuestiones como la que nos ocupa, la solución a adoptar exige tener siempre presente el interés del menor ( STS de 27 de enero de 1998 y 23 de septiembre de 2002 , entre otras).

A este respecto dice la STS de 12 de julio de 2004 que 'el derecho de los padres que no ejerzan la patria potestad a relacionarse con sus hijos menores está regulado en el artículo 160 del Código Civil (el 92, que ha sido el invocado por la recurrente, hace lo propio al contemplar uno de los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio). Establece el artículo 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, de 20 de noviembre de 1.989 (ratificado el 30 de noviembre de 1.990, B.O.E. de 31 de diciembre de 1.990) que los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de los dos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos de modo regular, salvo si ello es contrario a su interés superior. Como recuerda la Sentencia de 17 de septiembre de 1.996 , el interés del menor constituye principio inspirador de todo lo relacionado con él y vincula al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a su edad y circunstancias, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro, evitando siempre que pueda ser manipulado y buscando, por el contrario, su formación integral y su integración familiar y social'; y la Sentencia del mismo Tribunal de 9 de julio de 2002 establece que 'el derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos, evitando rupturas definitivas o muy prolongadas por el tiempo, que resultan difíciles de recuperar. Este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor ( Sentencias de 30-4-1991 , 19-10-1992 y 22-5 y 21- 7-1993)'.

En el caso de autos, aplicando la doctrina jurisprudencial dicha, no puede sino considerarse que el régimen de visitas paterno- filial que se ha venido a acordar en la Sentencia de Divorcio, con pernoctas incluidas a partir de que los menores cumplan 8 años de edad, y que, por otra parte, no hace sino recoger lo pactado por los progenitores en el convenio regulador de 30 de noviembre de 2010, resulta beneficioso para los menores por lo que debe mantenerse en los términos acordados.

TERCERO.-Habida cuenta de la índole de las cuestiones debatidas, no ha lugar a hacer especial declaración de las costas de primera instancia como tampoco de las de esta alzada al ser estimado el recurso ( art. 398.2 LEC ).

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Saturnino , al que se ha adherido parcialmente el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 10 (Familia) de León, en autos de Modificación de Medidas de Divorcio núm. 1805/12, de los que este rollo dimana, y con revocación de aquella, debemos desestimar la demanda de modificación de las medidas acordadas en sentencia de juicio de divorcio de mutuo acuerdo de 4 de enero de 2011, que aprueba el convenio regulador suscrito por las partes con fecha 30 de noviembre de 2010, formulada por Dª Dolores , y manteniendo los demás pronunciamientos que en la misma se contienen y no resulten incompatibles con el anterior.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes y llevese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.