Sentencia Civil Nº 216/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 79/2014 de 14 de Julio de 2014

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000079/2014VTE

SENTENCIA NÚM.:216/2014

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

Dª ROSA MARIA ANDRES CUENCA

D. GONZALO CARUANA FONT DE MORA

Dª MARIA ANTONIA GAITON REDONDO

En Valencia a catorce de julio de dos mil catorce.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA ANTONIA GAITON REDONDO, el presente rollo de apelación número 000079/2014, dimanante de los autos de Incidente Concursal - 001382/2012, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 2 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANKIA SA, representada por el Procurador de los Tribunales don ONOFRE MARMANEU LAGUIA, y asistido del Letrado don ANTONIO PEREZ GIL y de otra, como apelados a ADMINISTRACION CONCURSAL DE LA MERCANTIL MASIA DE SAN JOSE S.L., MASIA DE SAN JOSE SL y M21V SOGEMED JGM SL representada la Masía de San José SL por el Procurador de los Tribunales don IGNACIO JESUS AZNAR GOMEZ, y asistida del Letrado don RAFAEL VICENTE REL PLA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKIA SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 2 DE VALENCIA en fecha 7 de octubre de 2013 , contiene el siguiente FALLO: ' QUE DEBO ACORDAR y ACUERDO LA DESESTIMACION de la acción de nulidad ejercitada por la Administración Concursal contra BANKIA S.A. y MASIA DE SAN JOSE SL respecto de la escritura en relación al afianzamiento solidario conferido por MASIA DE SAN JOSE, S.L. a BANKIA, S.A. otorgada el día 10 de Julio de 2.008.

QUE DEBO ACORDAR y ACUERDO LA DESESTIMACION de la acción de nulidad ejercitada por la Administración Concursal contra BANKIA S.A. y MASIA DE SAN JOSE SL respecto de la fianza constituida por MASÍA DE SAN JOSÉ, S.L., de la escritura de novación modificativa del préstamo hipotecario otorgada el día 28 de octubre de 2.011.

QUE DEBO ACORDAR y ACUERDO LA ESTIMACION de la acción rescisoria ejercitada por la Administración Concursal contra BANKIA S.A. y MASIA DE SAN JOSE SL respecto de la fianza constituida por MASÍA DE SAN JOSÉ, S.L., de la escritura de novación modificativa del préstamo hipotecario otorgada el día 28 de octubre de 2.011, y en consecuencia se acuerda la rescisión dela fianza constituida por MASÍA DE SAN JOSÉ, S.L., de la escritura de novación modificativa del préstamo hipotecario otorgada el día 28 de octubre de 2.011 ante el Notario de Valencia D. Javier-Máximo Juárez González, por la que, MASIA DE SAN JOSE, S.L. manifestó la subsistencia de las garantías prestadas en la escritura otorgada el día 10 de Julio de 2.008 ante el Notario de Sagunto D. Francisco Bañón Sabater con el nº 1.507 de su protocolo y prestaba su consentimiento a la modificación del préstamo y a la extensión de la fianza a las obligaciones de la parte prestataria derivadas de la referida escritura.

QUE DEBO ACORDAR y ACUERDO LA ESTIMACION de la acción rescisoria y nulidad parcial en cuanto a la hipoteca constituida sobre los bienes de MASÍA DE SAN JOSÉ, S.L., de la escritura otorgada el día 30 de diciembre de 2.009 ante el Notario de Sagunto D. Francisco Bañón Sabater con el nº 2.566 de protocolo, BANKIA, S.A. concedió un préstamo a M2IV SOGESMED JGM, S.L.U. por importe de 10.000.000 €, destinado a refinanciación de deudas de esta entidad y en garantía de la devolución del préstamo, MASIA DE SAN JOSE, S.L. constituyó hipoteca a favor de BANKIA, S.A. sobre las fincas que a continuación se describen y en cuanto a la rescisión de la hipoteca concedida por MASIA SAN JOSE, S.L. sobre las fincas de su propiedad en garantía del referido préstamo:

1.- Rústica.- 9 hanegadas, igual a 74 áreas y 79 centiáreas, plantada de algarrobos (hoy naranjos) en término de Bétera partida de la masía de Arnal. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Moncada al tomo 1.728, libro 235 de Bétera, folio 97, finca nº 13.804.

2.- Rústica 7 hanegadas, o sea 58 áreas, 17 centiáreas de tierra de secano con algarrobos y olivos, hoy naranjos, en término de Bétera Partida de las Lomas. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Moncada al tomo 1.728, libro 235 de Bétera, folio 99, finca nº 13.805.

3.- Rústica 6 hanegadas, o sea 49 áreas y 91 centiáreas de tierra secano con algarrobos hoy naranjos, en término de Bétera, partida de la Masía de Arnal. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Moncada al tomo 1.728, libro 235 de Bétera, folio 101, finca nº 13.806.

4.- Rústica 4 hectáreas, 83 áreas, 80 centiáreas de tierra secano inculta, en término de Bétera, partida del Más de Nadal. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Moncada al tomo 1.728, libro 235 de Bétera, folio 103, finca nº 13.808.

5.- Rústica 13 hectáreas, 52 áreas, 53 centiáreas de tierra secano con olivos y algarrobos y parte inculta hoy plantada de naranjos en término de Bétera, partida del Más de Arnal. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Moncada al tomo 1.728, libro 235 de Bétera, folio 105, finca nº 13.809.

6.- Rústica 1 hectárea, 32 áreas, 7 centiáreas de tierra secano con algarrobos, higueras y alguna cepa denominado campao de la Cañada de Sanct-Spiritu en término de Bétera, partida del Pi. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Moncada al tomo 1.728, libro 235 de Bétera, folio 107, finca nº 13.802.

7.- Rústica 17 hectáreas, 26 áreas, 75 centiáreas de tierra plantada de naranjos en término de Bétera, partida del Pi. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Moncada al tomo 1.728, libro 235 de Bétera, folio 109, finca nº 13.803.

8.- Urbana, casa de labranza, s/n que ocupa una superficie de 2.836 m2 y consta de cuadra, corrales, cubierta para ganado, lagar, almazara, prensa, pozo cisterna y horno de pan cocer, y un piso destinado a vivienda y andana y otras dependencias. Sita en el término de Bétera, Partida del Pi. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Moncada al tomo 1.505, libro 179 de Bétera, folio 58, finca 20.468.

9.- Rústica 7 hectáreas, 8 centiáreas, 42 dm2 de tierra secano con olivos y algarrobos y parte campa en término de Bétera, partida del Más de Arnal. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Moncada al tomo 1.505, libro 179 de Bétera, folio 56, finca nº 20.467.

10.- Rústica 2 hectáreas, 67 áreas, 41 centiáreas y 8 dm2 de tierra secano con olivos y algarrobos y parte inculta en término de Bétera, partida del Más de Arnal. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Moncada al tomo 1.721, libro 232 de Bétera, folio 196, finca nº 24.092.

11.- Rústica 8 hanegadas, o sea, 6 hectárea, 64 áreas, 87 centiáreas de tierra secano con algarrobos, higueras y alguna cepa denominado campao de la Caña de Sanct-Spiritu en término de Bétera, partida del Pla. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Moncada al tomo 1.087, libro 115 de Bétera, folio 229, finca nº 13.727.

12.- Rústica 90 hanegadas y 176 brazas, equivalentes a 7 hectáreas, 55 áreas, 30 centiáreas de tierra secano con algarrobos, y olivos y en parte campa con algún trozo de viña y algunas higueras y frutales, hoy plantada de naranjos en término de Bétera, partida del Pla del Hereu

Inscrita en el Registro de la Propiedad de Moncada al tomo 1.087, libro 115 de Bétera, folio 233 finca nº 13.729.

13.- Rústica 11 hectáreas, 89 áreas, 43 centiáreas de tierra secano con olivos y algarrobos algunas higueras y parte de viña denominada de Bondad en término de Bétera, partida del Pla del Hereu. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Moncada al tomo 1.087, libro 115 de Bétera, folio 235 finca nº 13.730.

14.- Rústica 2 hectáreas, 7 áreas, 15 centiáreas de tierra secano con algarrobos denominada Cañada del Empleto garroferal del Emplet en término de Bétera, partida del Pla. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Moncada al tomo 1.087, libro 115 de Bétera, folio 237 finca nº 13.731.

15.- Rústica 31 áreas, 63 centiáreas de tierra secano plantío en término de Bétera, partida de la Masía Mas del Arnal. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Moncada al tomo 1.087, libro 115 de Bétera, folio 241 finca nº 13.733.

16.- Rústica 14 hanegadas igual a 1 hectárea, 16 áreas, 35 centiáreas de tierra secano con algarrobos en término de Bétera, partida de la Masía del Arnal. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Moncada al tomo 1.087, libro 115 de Bétera, folio 245 finca nº 13.735.

17.- Rústica 12 hanegadas igual a 99 áreas y 73 centiáreas de tierra secano parte plantada de algarrobos y parte inculta con dos algarrobos pequeños, sitas en término de Bétera, partida de la Masía del Arnal. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Moncada al tomo 1.087, libro 115 de Bétera, folio 247 finca nº 13.736.

18.- Rústica 1 hectárea, 82 áreas, 55 centiáreas de tierra secano con algarrobos y olivos, parte viña, parte campa con algunas higueras y frutales en término de Bétera, partida del Pi. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Moncada al tomo 1.087, libro 115 de Bétera, folio 231, finca nº 13.728.

19.- Rústica 6 hanegadas igual a 49 áreas y 91 centiáreas de tierra secano parte plantada de algarrobos, sitas en término de Bétera, partida de la Masía del Arnal. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Moncada al tomo 1.097, libro 116 de Bétera, folio 1 finca nº 13.738.

20.- Rústica 6 hanegadas o sea 49 áreas y 91 centiáreas de tierra secano parte plantada de algarrobos, sitas en término de Bétera, partida de la Masía del Arnal. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Moncada al tomo 1.097, libro 116 de Bétera, folio 3 finca nº 13.739.

21.- Rústica 12 hanegadas o sea 99 áreas y 3 centiáreas de tierra secano parte plantada de viña y almendros, olivos e higueras, hoy plantada de naranjos, sitas en término de Bétera, partida de la Masía del Arnal. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Moncada al tomo 1.097, libro 116 de Bétera, folio 5 finca nº 13.740.

22.- Rústica 9 hanegadas o sea 64 áreas y 79 centiáreas de tierra secano con viña y algarrobos, sitas en término de Bétera, partida de la Masía del Arnal. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Moncada al tomo 1.087, libro 115 de Bétera, folio 249 finca nº 13.737.

23.- Rústica 1 área erial sita en término de Bétera, partida de la Masía del Arnal. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Moncada al tomo 1.910 libro 283 de Bétera, folio 186 finca nº 3.787.

24.- Rústica 4 áreas y 20 centiáreas de tierra erial, sitas en término de Bétera, partida de la Masía del Arnal. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Moncada al tomo 1.910, libro 283 de Bétera, folio 188 finca nº 4.585 subf 1.

25.- Rústica 19 áreas y 20 centiáreas de tierra erial, sitas en término de Bétera, partida de la Masía del Arnal. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Moncada al tomo 1.910, libro 283 de Bétera, folio 184 finca nº 4.586.

26.- Rústica 17 áreas y 20 centiáreas de tierra erial sitas en término de Bétera, partida de la Masía del Arnal. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Moncada al tomo 1.910 libro 283 de Bétera, folio 190 finca nº 4.598.

27.- Rústica campo de secano erial de 4 áreas y 60 centiáreas de sito en término de Bétera, partida de la Masía del Arnal. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Moncada al tomo 1.910 libro 283 de Bétera, folio 192 finca nº 15.878.

28.- Rústica campo de secano erial de 16 áreas sito en término de Bétera, partida de la Masía del Arnal. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Moncada al tomo 1.910 libro 283 de Bétera, folio 195 finca nº 15.879.

29.- Rústica campo de secano campa de 63 áreas y 59 centiáreas de sito en término de Bétera, partida de la Masía del Arnal.

Inscrita en el Registro de la Propiedad de Moncada al tomo 1.770 libro 246 de Bétera, folio 175 finca nº 24.909.

30.- Rústica campo de secano campa de 50 áreas y 10 centiáreas de sito en término de Bétera, partida de la Masía del Arnal.

Inscrita en el Registro de la Propiedad de Moncada al tomo 1.770 libro 246 de Bétera, folio 177 finca nº 24.910.

31.- Rústica campo de secano campa de 11 áreas y 29 centiáreas de sito en término de Bétera, partida de la Masía del Arnal.

Inscrita en el Registro de la Propiedad de Moncada al tomo 1.770 libro 246 de Bétera, folio 179 finca nº 24.911.

32.- Rústica campo de secano campa de 66 áreas y 87 centiáreas de sito en término de Bétera, partida de la Masía del Arnal. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Moncada al tomo 1.770 libro 246 de Bétera, folio 181 finca nº 24.912.

33.- Rústica campo de secano campa de 1 hanegada, 3 cuartones y 35 brazas igual a 15 áreas y 9 centiáreas de sito en término de Bétera, partida de la Masía del Arnal. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Moncada al tomo 1.761 libro 245 de Bétera, folio 47 finca nº 13.547.

34.- Rústica campo de secano de 2 hanegadas, igual a 16 áreas y 2 centiáreas de sito en término de Bétera, partida de la Masía del Arnal. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Moncada al tomo 1.811 libro 260 de Bétera, folio 193 finca nº 25.963.

35.- Rústica tierra de secano de 27,5 hanegadas, igual a 2 hectáreas, 28 áreas y 54 centiáreas partida de la Calderona. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Sagunto 1 al tomo 2.303 libro 619 de Sagunto 2ª folio 194 finca nº 9.484.

36.- Rústica de 20,5 hanegadas, igual a 2 hectáreas, 28 áreas y 54 centiáreas partida de la Calderona. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Sagunto 1 al tomo 2.303 libro 619 de Sagunto 2ª folio 196 finca nº 9.485.

37.- Rústica tierra de secano campa de 3 hectáreas, 34 áreas y 92 centiáreas partida de la Calderona. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Sagunto 1 al tomo 2.303 libro 619 de Sagunto 2ª folio 198 finca nº 9.209.

38.- Rústica tierra de secano con casita de labranza de 31,5 hanegadas, igual a 2 hectáreas, 61áreas y 79 centiáreas partida de la Calderona. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Sagunto 1 al tomo 1.850, libro 433 de Sagunto 2ª folio 22 finca nº 9.273.

39.- Rústica tierra de secano de 21 hanegadas y 33 brazas, igual a 1 hectáreas, 46 áreas y 59 centiáreas partida de la Calderona. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Sagunto 1 al tomo 1.829, libro 423 de Sagunto 2ª folio 189 finca nº 9.275.

40.- Rústica de 26 hanegadas, igual a 2 hectáreas, 16 áreas y 6 centiáreas partida de la Calderona. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Sagunto 1 al tomo 1.822 libro 420 de Sagunto 2ª folio 13 finca nº 9.211.

41.- Rústica tierra de secano con algarrobos de 26 áreas y 83 centiáreas partida Gausa a la Calderona. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Sagunto 1 al tomo 1.840 libro 427 de Sagunto, 2º folio, 173 finca nº 39.187.

42.- Rústica de 3 hectáreas, 32 áreas y 43 centiáreas y 60dm2 de tierra de secano con algarrobos sita en partida de Gausa a la Calderona. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Sagunto 1 al tomo 1.840 libro 427 de Sagunto, 2º folio, 122 finca nº 39.185.

d).- Se dirija mandamiento por duplicado al Registro de la Propiedad de Moncada y Sagunto nº 1 ordenando la cancelación de la hipoteca constituida a favor de BANKIA, S.A. en las fincas referenciadas.

Como consecuencia de la estimación de la demanda se ordena a la Administración Concursal a que modifique en los textos definitivos, el crédito del acreedor nº 5 BANKIA, S.A. dejando sin efecto el reconocimiento del crédito contingente sin cuantía propia con la calificación de ordinario por el principal y con la calificación de subordinado por los intereses que en su día se pudieran devengar como consecuencia de la novación modificativa del préstamo hipotecario otorgada el día 28 de octubre de 2.011 ante el Notario de Valencia D. Javier-Máximo Juárez González.

Librense una vez firme la presente los mandamiento oportunos a los Registros de la Propiedad correspondientes indicados en la parte dispositiva de esta resolucion y entreguese a la actora para su gestión.

Quedan desestimadas las pretensiones no contenidas en este fallo.

Llévese el original de esta resolución al Libro de Autos Definitivos dejando testimonio de la misma en las actuaciones .'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Administración Concursal de la entidad MASIA DE SAN JOSÉ SL formuló demanda de incidente concursal ejercitando la acción de reintegración de los artículos 71 , 72 y 73 de la LC , contra la entidad concursada, BANKIA SA y la entidad M2IV SOGESMED JGM SL (en adelante SOGESMED), dictándose sentencia por la que se desestimaba las acciones de nulidad y se estimaba la acción rescisoria formulada respecto de la escritura pública de novación modificativa de préstamo hipotecario de fecha 28 de octubre de 2011, así como la acción rescisoria nulidad parcial en cuanto a la hipoteca constituida sobre bienes de la entidad Masia en escritura pública otorgada en fecha 30 de diciembre de 2009.

Contra dicha resolución interpone recurso de apelación la entidad BANKIA SA reiterando en esta alzada la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, conforme a lo establecido en el artículo 72.2 LC , al no haberse dirigido la demanda en lo que a las acciones rescisorias se refiere contra los demás intervinientes en las escrituras públicas, Augusto , Pilar y Gamo Comex SL. Añade que, además de la falta de dudas de interpretación que genera el citado precepto de la LC, ha de tenerse en cuenta el artículo 1850 CC . Constituye el segundo motivo de su recurso, en relación con la novación del préstamo de fecha 28 de octubre de 2011, la alegación relativa a que el préstamo originario es muy anterior al plazo de los dos años de la fecha de declaración del concurso a que se refiere el artículo 71.1 de la LC , pues tal declaración es de 27 de diciembre de 2011 y el préstamo originario fue constituido el 10 de julio de 2008, momento este en el que se entregó el capital del préstamo y se otorgó el afianzamiento personal de la entidad concursada, junto con el resto de los afianzamientos, viniendo referida la novación únicamente a la modificación de las condiciones del tipo de interés y del plazo convenido. En tercer lugar, y por lo que se refiere a la escritura pública de fecha 30 de diciembre de 2009, alega la recurrente que para de la cuantía prestada sirvió para cancelar la cuenta de crédito a nombre de la entidad concursada, por lo que medió contraprestación entre las partes, sin perjuicio ni gratuidad. Termina solicitando nueva resolución por la que, con revocación de la sentencia apelada, se declare la existencia de litisconsorcio pasivo necesario, la plena legalidad y vigencia del afianzamiento prestado por MASIA en la escritura de 10 de julio de 2008, declarado subsistente en la de 28 de octubre de 2011, y se revoque la rescisión declarada de la hipoteca constituida por MASIA en escritura pública de 30 de diciembre de 2009.

Tanto la representación procesal de la entidad MASIA DE SAN JOSÉ SL como la Administración Concursal solicitaron la confirmación de la resolución dictada en la instancia, con arreglo a las alegaciones contenidas en sus respectivos escritos de oposición al recurso de apelación que consta unido a los autos.

SEGUNDO.- En lo que a la cuestión objeto del presente recurso de apelación afecta, la Administración Concursal ejercitaba la acción rescisoria de los artículos 71 a 73 LC en relación a dos concretos negocios jurídicos. El primero, consistente en la escritura pública de fecha 28 de noviembre, de novación de un préstamo hipotecario que había sido otorgado en fecha 10 de julio de 2008: según resulta de ambas escrituras públicas, obrantes a los folios 92 y ss y 50 y ss, intervienen como parte prestamista la entidad BANKIA SA y como prestatario la entidad SOGESMED; pero además intervienen en dicho negocio jurídico como hipotecante no deudor la mercantil GAMO COMEX SL, y Augusto , Pilar y MASÍA DE SAN JOSE SL como fiadores personales.

El segundo negocio jurídico al que viene referido la acción rescisoria viene constituido por un préstamo con garantía hipotecaria otorgado en fecha 30 de diciembre de 2009 (f. 136 y ss), en el que, igualmente, interviene como prestamista la entidad BANKIA SA y como prestataria SOGESMED. En este caso, también intervienen en la escritura pública las entidades GAMO COMEX SL, MASIA DE SAN JOSÉ SL y los Sres. Augusto y Pilar , todos ellos en calidad de hipotecantes no deudores.

No obstante la relación de intervinientes que se da en las escrituras públicas referenciadas, la Administración Concursal dirigió la demanda solamente contra la mercantil concursada, MASIA DE SAN JOSÉ SL , contra la prestataria SOGESMED y contra BANKIA, sin dar lugar a la intervención como parte demandada del resto de los intervinientes en ambos negocios jurídicos, circunstancia procesal que claramente contraviene el tenor del artículo 72.3 de la LC , conforme al cual ' Las demandas de rescisión deberán dirigirse contra el deudor y contra quienes hayan sido parte en el acto impugnado'.

El tenor literal de dicho precepto resulta claro y lógico en su redacción, porque si lo que se pretende es dejar sin efecto un negocio jurídico, necesariamente habrán de ser parte en el procedimiento quienes fueron parte en dicho negocio. A propósito de dicho artículo la SAP de Barcelona de fecha 2 de mayo de 2006 señala: ' Con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2000 de enjuiciamiento civil, el litisconsorcio pasivo necesario constituía una figura de creación jurisprudencial, que respondía a la exigencia de traer al proceso a todos los interesados en la relación jurídica litigiosa con el fin de evitar, por un lado, que pudieran resultar afectados por la resolución judicial quienes no fueron oídos y vencidos en el juicio y de impedir, por otro, la posibilidad de sentencias contradictorias. Se pretendía evitar que a las personas que no habían sido parte en el proceso les alcanzaran los efectos que podían derivarse de la sentencia que se dictara en el mismo. Se preservaba así el principio de audiencia, proscribiendo la indefensión. Y, en definitiva, se trataba de respetar el derecho a la tutela judicial efectiva, que proclama el artículo 24 de la Constitución ( SSTS 11 de diciembre de 1990 , 7 de enero de 1992 , 30 de enero de 1993 y 6 de abril de 1996 ; 12 de marzo de 1997 y 25 junio 1997 ).

La nueva Ley de enjuiciamiento civil pasó a regular esta figura procesal, exigiendo que 'cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados', tuvieran todos ellos que ser demandados ( art. 12.2 LEC ). Esta exigencia, por lo tanto, ya no viene determinada necesariamente por el riesgo de que de no cumplirse puedan llegar a dictarse sentencias contradictorias o puedan resultar afectados por la resolución judicial quienes no fueron parte, pues para ello existen otros instrumentos, como son la prejudicialidad civil ( art. 43 LEC ) y la eficacia de cosa juzgada de las sentencias del art. 222 LEC , que se limita a quienes fueron parte en los procesos en los que fueron dictadas. El art. 12 LEC limita esta institución a los supuestos en los que la tutela perseguida exige necesariamente que sean demandadas conjuntamente esa pluralidad de personas. En ocasiones es la propia ley la que impone esta exigencia, como ocurre con las obligaciones mancomunadas indivisibles ( art. 1139 LEC ). Y en otras, es el objeto de controversia el que demanda este litisconsorcio pasivo necesario de todos los afectados, como ocurre con: la impugnación de las disposiciones testamentarias, la nulidad de un acto o contrato -respecto de quienes fueron parte en él- o determinadas situaciones de comunidad.

En el presente caso en que se ejercita una acción rescisoria concursal, la Ley especifica quien debe ser demandado, en atención a lo que es objeto de controversia, y así el art. 72.1 LC [habrá de entenderse 72.3] tan sólo exige sean demandados quienes fueron parte en la transacción, y si alguno de los bienes y derechos hubieran ido a parar a un tercero, que no es el caso, también habría que demandar a este subadquierente si se pretende la restitución del bien o derecho'.

TERCERO.- Resulta de lo expuesto la necesaria estimación del primer motivo del recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad BANKIA, consistente en la concurrencia de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario de conformidad con lo establecido en el artículo 72.3 LC , al no haberse formulado la demanda en la que se ejercita la acción rescisoria contra todos los intervinientes en el negocio jurídico, que en el caso de autos, además de los demandados, resultan ser la entidad GAMO COMEX SL y Don. Augusto y Pilar .

La consecuencia de tal excepción es la imposibilidad de que, en la presente resolución, este Tribunal valore y resuelva el resto de los motivos del recurso de apelación que afectan a la cuestión de fondo, pues como indica entre otras muchas la STS de 23 de noviembre de 2012 , ' Afirma la sentencia 271/2008, de 17 de abril , que los tribunales han de cuidar que el litigio se ventile con presencia de todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo, al tratarse de una cuestión de orden público que queda fuera del ámbito de rogación de parte, debiendo debe ser apreciado de oficio por los Tribunales, ya que de lo contrario se conculcaría el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído ni vencido en juicio.

33. Partiendo de tal premisa y con la finalidad de evitar la tramitación inútil de litigios, con sus importantes costes, e impedir que se dilapiden los recursos de toda índole que para el Estado comporta la administración de Justicia, el legislador impuso que la decisión sobre tal extremo se adopte en la audiencia previa al juicio, al disponer en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que el tribunal debe resolver sobre cualesquiera circunstancias que puedan impedir la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo.

34. Sin embargo, la superación de la fase de audiencia previa no produce un efecto taumatúrgico, pues, de concurrir el defecto no precluye la posibilidad de que sea apreciado, incluso de oficio en fase de casación ya que, al tratarse de una cuestión de orden público, la defectuosa constitución de la relación procesal impide la decisión sobre el fondo del litigio (en este sentido, entre las más recientes, sentencia 400/2012, de 12 de junio ).

35. La coordinación del derecho a la tutela efectiva de quien demanda, con el de ser oído de quien ha de verse afectado por la decisión del litigio, cuando este ya ha llegado a fase de sentencia, exige facilitar la subsanación del déficit de audiencia y contradicción mediante la retroacción de las actuaciones, habiéndose pronunciado en este sentido la jurisprudencia al declarar que el defecto de litisconsorcio necesario puede ser subsanado mediante el emplazamiento de los que debieron tener intervención en el proceso, lo que determina que las actuaciones se retrotraigan al momento procesal de la audiencia previa (en este sentido, sentencia 436/2012 de 28 junio )'.

Por tanto, apreciándose la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, y dada la tramitación propia del incidente concursal, la solución pasa por declarar la nulidad de la sentencia dictada en la instancia y retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la admisión a trámite de la demanda, a fin de que la Administración Concursal dirija también la demanda en la que ejercita la acción de reintegración contra el resto de los intervinientes en los negocios jurídicos cuya rescisión pretende, sin perjuicio de mantener la validez de cuantos actos procesales sean independientes o cuyo contenido no pueda verse alterado de no haberse incurrido en la infracción procesal.

CUARTO.- Conforme a lo establecido en el artículo 398 de la LEC , no se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario formulada por la representación procesal de la entidad BANKIA SA respecto de la demanda interpuesta por la Administración Concursal de la entidad MASIA DE SAN JOSÉ SL, decretamos la nulidad de la sentencia de fecha 7 de octubre de 2013 , dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Valencia en autos de incidente concursal nº 1382/12, que se deja sin efecto, y acordamos la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la admisión a trámite de la demanda, a fin de que la Administración Concursal dirija también la demanda en la que ejercita la acción de reintegración en relación con las escrituras públicas de novación de préstamo hipotecario y de préstamo hipotecario de fechas 28 de octubre de 2011 y 30 de diciembre de 2009, contra el resto de los intervinientes en los negocios jurídicos cuya rescisión pretende.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada y se acuerda la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.