Sentencia Civil Nº 216/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 96/2013 de 28 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN UNDÉCIMA

ROLLO Nº 96/2013

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1142/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 54 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº216/2015

Ilmos. Sres.

Josep Maria Bachs Estany (Presidente)

Francisco Herrando Millan

Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)

En Barcelona, a 28 de julio de 2015.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1142/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 54 Barcelona, a instancia de CAP DAVANTERA SL contra BANCO SANTANDER, S.A. , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de octubre de 2012, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por CAP DAVANTERA SL., representada en juicio por el Procurador Don/Doña JAVIER SEGURA ZARIQUIEY, y defendida por el Letrado Don/Doña PAULA VILLUENDAS GRACIA, contra BANCO DE SANTANDER S.A.

En fecha 8 de noviembre de 2012 se dictó auto de aclaración de sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se procede a rectificar la sentnecia dictada con fecha 16 de octubre de 2012 en el presente procedimiento, y en donde dice 'contra ella cabe interponer recurso de apelación en este Juzgado para ante la Audiencia Provincial en el plazo de cinco días ', debe decir 'contra ella cabe interponer recurso de apelación en este Juzgado para ante la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por D./Dña. CAP DAVANTERA SL y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 15 de julio de 2015.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Magistrada Dña. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación la sentencia de instancia por la actora, que interesa el dictado de resolución que resuelva de conformidad con lo interesado en su demanda, con expresa imposición de las costas.

Peticionaba en aquella la ahora recurrente e instante del presente procedimiento que se declarara la nulidad del contrato de permuta financiera suscrito entre las partes el 8 de mayo de 2008, la obligación de la demandada de devolverle todas las liquidaciones que le han sido abonadas por el contrato, esto es 76.000,17 euros, la de devolverle el importe correspondiente al coste de cancelación del contrato de permuta financiera, 1.364.384 euros y que se condene a la demandada a estar y pasar por esas declaraciones, a devolverle los 76.000,17 euros más los intereses desde la interposición de la demanda, la cantidad de 1.364.384 euros, también con los intereses desde la demanda y el pago de las costas.

La parte demandada se opuso a la apelación peticionando su desestimación, con expresa condena en las costas de la segunda instancia.

SEGUNDO.-Basa la apelante su recurso, según se infiere de la lectura del mismo, en el error en la valoración de la prueba, exponiendo resumidamente, que la esencia del recurso es la de determinar si antes o durante la contratación la apelada puso a su disposición toda la información necesaria, con la antelación oportuna para que pudiera tomar una decisión con el conocimiento debido, entendiendo que no fue así y que recibió una información sesgada y parcial, no facilitándose ejemplos ni advertencias sobre riesgos ni coste de cancelación, aludiendo a los correos electrónicos unidos a autos y a que no era consciente del producto que contrataba, siendo un cliente minorista.

Se remite a la excusabilidad del error y a que la carga de la prueba de que se le suministró la información necesaria le corresponde a la entidad financiera, siendo de aplicación la Ley del Mercado de Valores en redacción dada por la Ley 47/2007. Alude al perfil de la sociedad y a lo manifestado en la vista por el Sr. Fausto , no teniendo Cap Davantera, en adelante CD, la más mínima experiencia como inversora, no habiendo sido asesorado por familiar o conocido alguno y no habiendo tenido la información a su disposición sino hasta el día antes de la firma.

Opone también la obligatoriedad del test de idoneidad y conveniencia destinado no solo a recopilar información económica del cliente sino a valorar sus conocimientos, su experiencia inversora y su situación financiera.

Niega que el derivado financiero suscrito actuara como cobertura y sostiene que tanto el CMOF como la Confirmación de SWAP eran contratos de adhesión.

En cuanto al coste de cancelación expone, que nunca había sido informada y que tuvo pagar 1.4 millones de €, no pudiendo conocer su coste al ser la cláusula ambigua e ininteligible, negando confirmación alguna del contrato por su parte.

Considera también que existió causa ilícita y concurrió Aliud pro Alio, siendo el derivado financiero que se suscribió inválido e ineficaz por incurrirse en un supuesto de entrega de cosa diversa a la que se contrató.

TERCERO.-Dado el objeto de la apelación no cabe estimar la misma, mostrando ésta Sala conformidad con las valoraciones y el criterio de la resolución apelada.

Obra en autos Contrato Marco de Operaciones Financieras de 8 de mayo de 2008 y Confirmación de Permuta Financiera de tipo de interés ( Swap Flotante Bonificado) con la misma fecha de inicio, suscritos ambos entre las partes de estos autos. Consta también anexo de funcionamiento del Swap con expresión de tres escenarios en función del porcentaje del Euribor.

Según resulta de los correos electrónicos aportados por la apelante a las actuaciones el 8 de abril de 2008 ya se planteó la existencia del producto, lo que nuevamente ocurre en el e. mail de 14 de abril de 2008, en el que se ofrece reunión para esa misma tarde con el Sr. Maximiliano y se manifiesta el interés del Director de zona de visitar a los responsables de la apelante.

Nuevamente el 5 de mayo de 2008, en correo remitido por la Sra. Eloisa por la apelada al Sr. Urbano , de la apelante, se alude al tema de la cobertura de tipos y se habla incluso ya de ' cerrar el tema'.

En e. mail de 8 de mayo del mismo año vuelve a expresarse que 'deberíamos cerrar el tema del SWAP', con alusión a la presentación del producto en la última visita que hicieron , añadiéndose diferentes datos de la propuesta, expresándose el recordatorio del funcionamiento.

En la vista el Sr. Fausto , por la apelante, manifestó ser el administrador único de ésta sociedad y de otras de las de un grupo familiar. Reconoció ser quien se encargaba de negociar con los bancos, a lo que le acompañaba Don. Urbano , que es el contable y su persona de su confianza en la empresa. También refirió, en cuanto a su cuñado Sr. Adriano , que era licenciado en ESADE y que le asesoró cuando le preguntó como veía el tema , acudiendo a las reuniones también su padre. Preguntado por un Swap anterior expresó que otra empresa del grupo familiar suscribió uno si bien exponiendo que se le dio a firmar como una cobertura de interés tras la firma de una hipoteca.

Don. Urbano asumió en la vista ser empleado del grupo de empresas, contable y administrador, además de la persona de confianza del Sr. Fausto , añadiendo que era licenciado en Económicas y que contaba con estudios en Bussines School. También expresó que la sociedad tenía un departamento financiero en el que estaban él y otra persona, y que los temas operativos los llevaba él. Se remitió a reunión anterior a la firma del producto, estando el mismo presente en la suscripción del SWAP, el día 9, lo que aconteció en sus oficinas, en donde se leyó el CMOF, sin bien refirió que habían dicho que no lo entendían.

También expuso que la apelada les ofreció resolver el contrato, habiendo un coste asociado importante, otorgándoles un préstamo para la cancelación, acto en el que no estuvo. Sobre Don. Adriano afirmó que se le consultaba temas financieros, si bien posteriormente expresó que no recordaba la cuestión.

CUARTO.-El consentimiento es un requisito esencial de los contratos, según dispone el art. 1.261 del C.c . y solo será nulo un contrato sí el consentimiento es prestado por error, violencia, intimidación o dolo, de conformidad con el art. 1.265, determinando el art. 1.266 del mismo cuerpo legal que para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.

Resulta trascendente, en la materia de autos, considerar que el art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores , vigente al tiempo de celebración el contrato de autos, dispone la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes, estableciendo que aquella deberá ser imparcial, clara y no engañosa y que las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales. Además contempla que a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos determina el precepto que se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes. En cuanto a la información establece que podrá facilitarse en un formato normalizado y que la referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias. También prevé que las entidades que presten servicios distintos al de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

Según STS de 15/11/2012 , relativa a contratos sobre productos financieros, determina que 'El error vicio, que se produce cuando se forma la voluntad del contratante sobre una presuposición inexacta, ha de ser, entre otros requisitos - en cuyo examen no consideramos necesario entrar, dadas las circunstancias -, excusable. Así lo exige la jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo, entre otras muchas -, que toma en consideración la conducta de quien lo sufre y niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que le era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoró - ' quodquis ex sua culpa damnumsentit, non intelligiturdamnumsentire ' (no se entiende que padece daño quien por su culpa lo sufre) - y, en la situación de conflicto producida, la concede a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.' Según Sentencia de 4 enero 1982 [RJ 1982 179] es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular; de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, debiéndose la diligencia apreciar valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y las del otro contratante.

Lo relevante para apreciar si existió o no error en la apelante, esto es si pudo conseguir el conocimiento debido para otorgar un consentimiento de forma válida para la suscripción del contrato, será valorar si la apelante recibió la información adecuada, de forma que hubiera conocido debidamente el contenido y alcance del contrato que suscribía, pues únicamente existirá un contrato válidamente suscrito si el consentimiento prestado no presenta vicio alguno, si no existió error en una de la partes y si, dadas las circunstancias del caso empleó la diligencia a la misma exigible.

Llegados a este punto será la actora, que pretende la nulidad quien deba acreditar la concurrencia del vicio que postula, art. 217 de la L.E.C ., mientras que la apelada debería acreditar que cumplió con su obligación de informar extremando su diligencia y a la vista de lo actuado debe resolverse que la apelante recibió la información precisa a sus circunstancias, no acreditándose la existencia de error alguno.

Consta que existió una negociación previa a la suscripción del producto, que a la firma del mismo se facilitó anexo con detalle de escenarios concretos, resultando su funcionamiento tanto de los mismos como del propio contenido del Swap Flotante bonificado, que el administrador de la apelante ya tenía suscrito otro para otra empresa del grupo y que contaba con asesoramiento y los conocimientos tanto Don. Urbano , que licenciado en económicas y empleado de aquella bien pudo conocer la operativa del contrato y de su cuñado, con formación indicada para su correcto conocimiento de la materia de autos, por lo que no puede entenderse que hubiera existido una falta de información sino antes bien que se debió conocer el funcionamiento del negocio firmado y que si no fue así, ello solo será imputable a un actuar poco diligente de la recurrente que no puede dar lugar la nulidad que se postula .

No altera lo anterior el hecho de que la recurrente fuera un cliente minorista o que no se hubiera suscrito el test de idoneidad y conveniencia, dado el conocimiento previo que la apelada tenía de la apelante, máxime ante el nivel de endeudamiento hipotecario que presentaba y por tanto la existencia de datos bastantes de que el producto no era inadecuado para el cliente, que no puede obviarse no era una mera pequeña empresa familiar, sino que según resulta de la documental unida al folio 463 de las actuaciones, consistente en página de Luxhabitat empresa del grupo, contaba con 50 empleados y se publicita como empresa que se distingue por su experiencia y conocimientos, entre otros, jurídicos y económicos del sector inmobiliario.

Por todo ello debe estarse a lo que se expresa en la resolución de instancia no cabiendo estimar vicio en el consentimiento de la recurrente, no existiendo tampoco el mismo como consecuencia de la cancelación, dado lo expuesto y viniendo prevista en el CMOF cláusula destinada al cálculo a pagar en los supuestos de vencimiento anticipado por diversas circunstancias.

QUINTO .-Tampoco cabe apreciar la existencia de causa ilícita en el contrato de referencia, siendo que giraba en torno a la protección ante la variabilidad de los tipos de intereses y que ello no supone ilicitud alguna, que no puede quedar determinada por el devenir posterior de los hechos y la repercusión que lo suscrito hubiera tenido para las partes, no constando que la apelada hubiera conocido antes de su firma que el producto firmado fuera a ser claramente contrario a la finalidad que pretendía la recurrente, no resultando tal conclusión de las periciales unidas a autos.

No puede obviarse que conforme prevé el art. 1275 es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral y que según dispone el art.1.277 del mismo cuerpo legal aunque la causa no se exprese en el contrato, se presume que existe y que es lícita mientras el deudor no pruebe lo contrario.

La misma suerte denegatoria merece la alegación relativa a la concurrencia del aliud pro alio, no pudiéndose apreciar que lo entregado sea algo distinto de lo pactado, partiendo del conocimiento que se considera tenía la recurrente de lo suscrito y de los propios contratos, ni que lo pactado no sirviera a la finalidad prevista, dada la tendencia alcista del Euribor en los últimos años y la ausencia de conocimiento cierto sobre su evolución futura, por lo que también sobre ésta cuestión debe mostrarse conformidad con lo acordado en la resolución apelada.

Finalmente debe significarse que no existe prueba alguna que haga suponer con certeza que la apelante pudo considerar que el contrato que firmaba era una especie de seguro sobre los tipos de interés, no resultando tal conclusión del texto del contrato, ni del resto de circunstancias del supuesto de autos.

SEXTO.-En consecuencia, por lo expuesto, no se aprecia ni incumplimiento alguno por parte de la apelada ni la existencia de error en la valoración de la prueba por parte de la resolución de instancia, entendiéndose como se ha expuesto, que la recurrente conocía el producto suscrito y que además, de haberlo precisado, podía haberse procurado su exacto conocimiento, empleando la diligencia debida cuando ya había suscrito otro anteriormente y contaba con asesoramiento al respecto por parte de personal de la sociedad e incluso Don. Adriano , en tanto que cuñado del Sr. Fausto , tal y como de la declaración de este y Don. Urbano resulta.

SÉPTIMO .-Desestimado el recurso de apelación deben imponerse las costas de esta alzada del mismo derivadas al apelante, atendiendo al contenido del art. 398.1 en relación con el art. 394 de la L.E.C ..

Fallo

Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Cap Davantera, S.L. contra la Sentencia por el Juzgado de Primera Instancia número 54 de los de Barcelona dictada en fecha 16 de octubre de 2012 y rectificada por Auto de 8 de noviembre de 2012, la cual se confirma, imponiendo las costas de ésta alzada a la apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.