Sentencia Civil Nº 216/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1238/2014 de 10 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 1238/2014-R
JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 L'HOSPITALET DE LLOBREGAT
GUARDA Y CUSTODIA NÚM. 25/2014
S E N T E N C I A Nº 216/15
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DOÑA ELENA FARRÉ TREPAT
DOÑA MARIA ISABEL CÁMARA MARTÍNEZ
En la ciudad de Barcelona, a diez de abril de dos mil quince.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Guarda y custodia, número 25/2014 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la mujer 1 L'Hospitalet
de Llobregat, a instancia de DOÑA Elisenda , representada por el procurador D. JOSE ANTONIO GARCIA
TAPIA y dirigido por el letrado D. FERNANDO LILLO ARSENAL, contra D. Esteban , representado por la
procuradora DOÑA INES CASADO GÜELL y dirigido por la letrada DOÑA PILAR GONZALEZ REY; los cuales
penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la
Sentencia dictada en los mismos el día 8 de julio de 2014, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo
tenido la debida intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que SE ESTIMA PARCIALMENTE LA DEMANDA DE GUARDA Y CUSTODIA interpuesta por Elisenda , representada por el Procurador de los Tribunales JOSE ANTONIO GARCIA TAPIA contra Esteban , representado por la Procuradora de los Tribunales INES CASADO GUELL y se acuerda: I.- Se extingue la pareja estable con revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los convivientes haya otorgado a favor del otro.

II.- Asimismo como medidas definitivas se acuerdan: 1)Guarda y potestades parentales Se atribuye la guarda del menor para la madre, Elisenda siendo las potestades parentales compartidas entre ambos progenitores.

2) Régimen de visitas, comunicación y estancia paternofilial En cuanto al régimen de visitas se acuerda que a partir del mes de julio de 2014, al padre le corresponderá estar con su hijo los fines de semana alternos desde el sábado a las 10 horas hasta el domingo a las 19 horas.

Durante las vacaciones del mes de agosto de 2014, el padre podrá estar con su hijo los fines de semana alternos que se ampliarán en este mes de agosto de 2014, adelantándose al jueves inmediatamente anterior, desde las 10 horas del jueves hasta el domingo a las19 horas.

Durante el mes de septiembre de 2014, y así sucesivamente al padre le corresponderá estar con su hijo los fines de semana alternos desde el sábado a las 10 horas hasta el domingo a las 19 horas.

A partir de la escolarización del menor, los fines de semana alternos se ampliarán desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes la entrega del menor en el centro escolar.

Todas las entregas y recogidas del menor por parte del padre se realizarán por el padre o alguien de su entorno familiar.

Las vacaciones de Navidad 2014, Semana Santa 2015 y verano 2015 lo serán por mitades, y esos dos meses de verano se repartirán entre cuatro quincenas. La madre eligirá los años pares y el padre los impares y así sucesivamente.

3) Pensión alimentícia: El padre Esteban abonará una pensión de alimentos para el menor de 120 euros mensuales, así como 50% de gastos extraordinarios por mitad. Dichas cantidades serán pagaderas entre los días 1 al 5 de cada mes y actualizables según el IPC u organismo que le sustituya.

No se establece pensión compensatoria.

No se atribuye el uso del domicilio familiar ya que no existe el mismo.

No procede hacer expresa declaración sobre costas.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 19 de marzo de 2015.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARIA ISABEL CÁMARA MARTÍNEZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada ,
PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia ha estimado parcialmente la demanda de guarda y custodia interpuesta por la actora acordando las medidas transcritas en los antecedentes de hechos Frente la misma se alza la actora, Dª Elisenda , en lo relativo al régimen de comunicación, visitas y compañía establecido para regular las relaciones del hijo menor Marino nacido el NUM000 .2013, con su progenitor no custodio.

Se solicita por la recurrente, tanto en la fase expositiva del proceso propia de la contestación a la demanda, como en la presente alzada procedimental, el no establecimiento de régimen de visitas para regular las relaciones de los menores con el progenitor no custodio, al rechazar los mismos cualquier tipo de comunicación con su padre.

Frente la anterior resolución se interpone recurso con fundamento: a) error en la valoración de la prueba, por cuanto la sentencia modifica, ampliando, el acuerdo alcanzado por las partes solo un mes antes respecto del régimen de visitas, y ello por la simple declaración del demandado y de su madre, lógicamente subjetiva, y de parte, y sin valor probatorio alguno.

Hace hincapié en que los únicos datos objetivos que constan son los siguientes: a) El mencionado acuerdo alcanzado sólo un mes antes, lo era con vocación de definitivo, como es de ver en la planificación futura del régimen de visitas que se acordó.; b) estas cinco semanas transcurridas, 'de prueba', desde la Vista de Medidas hasta la Principal, lo eran al contrario de cómo sostiene la Sentencia en su FJ2°,B, es decir, si se llevaban bien se mantenía, si se llevaban mal se reducía dadas las circunstancias concurrentes como son que el padre del menor está imputado en un delito de mal trato contra la madre; y no hace frente al pago de la pensión alimenticia habiéndole interpuesto una querella, todo lo cual no sugiere la conveniencia de ampliar el ya de por si 'amplio ' y progresivo régimen de visitas, al menos hasta la resolución del procedimiento penal por maltrato.

El Ministerio Fiscal y la parte demanda solicitan la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- La Sala a la vista de la prueba desplegada en autos y constriñéndose la apelación únicamente al régimen de visitas del menor Marino , (nacido NUM000 .2013) con su padre, está en el caso de desestimarlo , atendiendo a los siguientes elementos de valoración: a) En primer lugar la decisión que a estos efectos se adopte debe estar dirigida a la protección del beneficio de los hijos, siendo la resolución más acertada la que más se ajuste a este parámetro en busca del desarrollo integral del menor y de su personalidad, criterio predominante que absorbe a cualquier otro, aun legítimo, que pudiera resultar invocable. Los padres , tanto desde el punto de vista ético, como legal, las medidas que se adopten en los casos de que éstos vivan separados con respecto al cuidado y educación de los hijos han de ser en beneficio de ellos.

b) Dicho esto, es lo cierto que desde que se dictó el Auto de Medidas Provisionales de 28.05.2014 se ha podido constatar que las relaciones paternofiliales se están desarrollando correctamente con un sistema progresivo de cinco sábados seguidos sin pernocta y el primer fin de semana alterno con pernocta y que se ha desarrollado dentro de la normalidad.

c) También es un dato incontrovertido que el padre no pudo reanudar la relación con su hijo desde que el 26 de diciembre de 2013, hasta el dictado del referido Auto de 28.050.2014 Es de significar que se dictó orden de alejamiento inaudita parte, sin poder oir al hoy demandado, y que fué dictada por el Juzgado de Instrucción 4 de L' Hospitalet de Llobregat en las Diligencias Previas 7464/2013 que se inhibieron a favor del Juzgado competente de Igualada. Y en este caso en que si que se pudo oir al hoy demandado, quedo sin efecto la orden , sin que se haya aportado a las actuaciones resolución que ponga fin al procedimiento, por lo que se ha de entender que no hay vigente ninguna medida que restrinja la relación paterno filial derivada de un procedimiento penal Estas circunstancia condujeron a la magistrada de instancia a no estimar la pretensión de la suspensión del régimen de visitas paternofilial por no existir causa justa alguna en los términos exigidos por el art. 236.5 del Codi Civil de Catalunya.

Se valoró asimismo que la relación paternofilial no perjudica en modo alguno el interés del menor, que tampoco procede establecer el régimen de visitas en un Punt de Trobada por los mismos motivos.

A mayor abundamiento se tuvo en consideración que en el repetido Auto de Medidas Provisionales el sistema progresivo de visitas, fué consensuado por ambas partes y desde entonces la relación paternofilial se ha reanudado, habiendo todas las partes reconocido que se está cumpliendo con toda normalidad con el régimen acordado. Además teniendo en cuenta la edad del menor y el tiempo que habia transcurrido sin que hubiesen existido relaciones paternofiliales se acordó que no hubiesen vacaciones con el padre.

Se valora además que el menor incluso ya ha pernoctado con su padre, aunque ha sido un solo fin de semana, concretamente durante este mes de julio, se estima procedente para el interés del menor, fijar un régimen vacacional para el mes de agosto de este año, consistente en que los fines de semana que le correspondan al padre estar con su hijo en el mes de agosto se amplíen, adelantándose al jueves inmediatamente anterior, desde las 10 horas hasta el domingo a las 19 horas, de manera que pueda disfrutar el menor con su padre cuatro días seguidos durante los fines de semana del mes de agosto de este año que le correspondan y así pueda el menor adaptarse más fácilmente a las vacaciones de verano de este año.

A partir del mes de septiembre de 2014, y asi sucesivamente al padre le corresponderá estar con su hijo los fines de semana alternos desde el sábado a las 10 horas hasta el domingo a las 19 horas.

A partir de la escolarización del menor, los fines de semana alternos se ampliarán desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes la entrega del menor en el centro escolar. Todas las entregas del menor por parte del padre se realizarán por el padre o alguien de su entorno familiar.

Las vacaciones de Navidad 2014, Semana Santa 2015 y verano 2015 lo serán por mitades , y esos dos meses de verano se repartirán entre cuatro quincenas. La madre elegirá los años pares y el padre los impares y así sucesivamente.

d) Nada impide que a la vista de la normalidad y de la ausencia de incidentes en el desarrollo de las visitas, en interés del menor, pueda ampliarse dicho régimen buscando siempre que las relaciones padre-hijo se resientan lo menos posible por la situación entre los progenitores.

La imputación del delito de maltrato por la madre así como el incumplimiento del pago de la pensión de alimentos, no pueden ser argumentos válidos para restringir o incluso suprimir el régimen de visitas en favor del padre ,como pretende la recurrente .

Las visitas entre padre y el menor Marino no puede verse sólo como un derecho del padre , si no que debe verse además como una obligación derivada directamente de la patria potestad y del que sólo se le puede privar cuando la forma en que se ejerce sea inadecuada y ponga en peligro la integridad física , emocional o psicológica de menor .

d) Las objeciones planteada por la actora, no se han puesto , en suma, en evidencia de la prueba practicada si no más bien al contrario y siendo que el padre estuvo sin ver a su hijo desde el 26 de diciembre de 2013 hasta el dictado del auto 28/05 /2014, teniendo en cuenta la corta edad del menor , se impone respetar el sistema progresivo recogido en la sentencia, con la finalidad de favorecer la necesaria comunicación paterno filial, y así evitar la desaparición de la figura paterna, y se está en el caso de confirmar que se ha de confirmar plenamente la sentencia de instancia por los motivos expuestos.



TERCERO.- La desestimación del recurso de la parte actora determina que deba imponérsele las costas causadas por su recurso ex art 398.1 Lec .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Elisenda ( actora), contra la Sentencia de fecha 08.07.2014 del Juzgado de VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 de HOSPITALET (autos nº 25/2014), sobre Guarda y Custodia en el que ha intervenido como apelado Esteban ( demandado) y el Ministerio Fiscal, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS integramente la resolución impugnada, con especial imposición de las costas causadas por su recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.