Sentencia Civil Nº 216/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 344/2014 de 22 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo núm. 344/2014-1ª

Juicio Ordinario núm. 761/2012

Juzgado Mercantil núm. 7 Barcelona

SENTENCIA núm. 216 / 2015

Composición del tribunal:

JUAN F. GARNICA MARTÍN

JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

BLANCA TORRUBIA CHALMETA

En la ciudad de Barcelona, a 22 de septiembre de dos mil quince.

VISTOSen grado de apelación por la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio ordinario, tramitados con el número arriba expresado por el Juzgado Mercantil número 7 de esta localidad, por virtud de demanda de Clínica Oftalmológica Tacir, S.L. contra Humberto e Instituto de Oftalmología Castanera, SAP, pendientes en esta instancia al haber apelado Clínica Oftalmológica Tacir, S.L. la sentencia que dictó el referido Juzgado el día 19 de febrero de 2014.

Han comparecido en esta alzada la apelante Clínica Oftalmológica Tacir, S.L., representada por el procurador de los tribunales Óscar Bagán Catalán, así como Humberto en calidad de parte apelada, representado por la procuradora Gloria Maymó Edo, y el Instituto de Oftalmología Castanera SAP, representado por la procuradora Sra. Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:" DESESTIMO la demanda formulada por D. Óscar Bagán Catalán, en nombre y representación de CLÍNICA OFTALMOLÓGICA TACIR, S.L, y ABSUELVO a D. Humberto de la totalidad de las pretensiones formuladas en su contra y ellos sin hacer imposición de costas procesales ">.

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación Clínica Oftalmológica Tacir, S.L. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 25 de marzo de 2015.

Actúa como ponente la magistrada suplente BLANCA TORRUBIA CHALMETA.

Fundamentos

PRIMERO. 1.Clínica Oftalmológica Tacir, S.L. ejercitó la acción de competencia desleal, por infracción de los arts. 6 , 12 y 18 LCD , contra Humberto e Instituto de Oftalmología Castanera, SAP. En su demanda solicitaba la declaración de deslealtad de la conducta, la condena a la demandada a abandonar la consulta sita en la Clínica Teknon, a cesar en la publicidad a través de la página web de la Clínica Teknon y al pago de la suma de 177.281 euros en concepto de daños, más los intereses legales y las costas.

La sentencia recurrida parte de los siguientes hechos probados:

Clínica Oftalmológica Tacir, S.L. fue constituida en el año 1999 por D. Luis Enrique , oftalmólogo de reconocido prestigio, pionero en cirugía de catarata y refractiva y que se halla integrado en el Centro Médico Teknon donde arrienda un despacho y el uso de instalaciones, y es hermano del demandado.

D. Humberto , también oftalmólogo con la misma especialidad, venía desarrollando su actividad en el despacho situado en Vía Augusta 20 de Barcelona y, en enero de 2012, trasladó su consulta a la planta primera del Centrro Médico Teknon, planta que se halla situada encima de la planta de la consulta del actor.

2.A partir de lo anterior, la resolución de primera instancia analiza las diferentes conductas que el actor considera desleales.

En relación con el art. 6 LCD (actos de confusión), la sentencia recurrida entiende que la demanda no determina correctamente qué concretos actos de la demandada, relativos a los medios de identificación, son idóneos para generar confusión con los de la actora. Habiéndose de deducirlos del hecho de la identidad de apellidos y de la prestación de los mismos servicios en dos diferentes plantas del mismo Centro.

Para determinar si este hecho genera confusión analiza:

Los medios de identificación, entendiendo que no se puede probar la existencia de rótulos, carteles o placas identificativas situadas en las diferentes consultas, ni en la entrada de la clínica, ni en la recepción que puedan generar confusión a los pacientes.

La manera en que los consumidores entran en contacto con los servicios profesionales, considerando que los pacientes bien conocen directamente al médico, o por referencia de otro paciente, por la página web de la Clínica Teknon, por el servicio de urgencias de la clínica (que tiene un protocolo equitativo de asignación cuando no se especifica el médico), o bien a través de las Mutuas, sin que pueda desprenderse la existencia de un riesgo de confusión y, menos aún, que éste se deba a un comportamiento de la demandada.

La página web de la Clínica Teknon, entendiendo que la copia de la pantalla aportada a los autos por la actora revela un tratamiento igualitario objetivo e informativo en la forma de presentación de los servicios de la parte demandada del que no se puede deducir confusión.

El hecho de que un paciente que conoce a D. Luis Enrique y la Clínica Oftalmológica Tacir, acuda por error a otra planta donde presta los servicios un oftalmólogo con igual apellido, del que no puede inferirse el riesgo de confusión. De acuerdo con la resolución recurrida, éste es el hecho sobre el que parece sostenerse la demanda y si bien, en un primer momento, podían presentarse situaciones puntuales de error como la descrita, no permite entender que globalmente haya de encajar la conducta en el art. 6 LCD .

Por lo que respecta al art. 12 LCD (explotación de la reputación ajena), la sentencia recurrida considera que al requerir el precepto un resultado, y no un mero peligro, y ser el demandante una sociedad, Clínica Oftalmológica Tacir, S.L. respecto de cuyo prestigio, fama o reputación no hay prueba alguna, no puede valorarse el resto de requisitos del precepto. Y que, aunque el demandante fuera D. Luis Enrique , tampoco podría valorarse el aprovechamiento o ventaja profesional de la parte demandada al no haber quedado probado que la demandada ha aumentado el número de pacientes. Y la única prueba aportada tiende a acreditar el descenso del número de pacientes de la actora.

Finalmente, en relación con el art. 18 LCD (publicidad ilícita), la resolución recurrida señala que no se han concretado los actos que deban ser analizados para su encaje en el precepto, de acuerdo con los arts. 2 y 3 LGP.

3.Clínica Oftalmológica Tacir, S.L. funda su recurso en las siguientes alegaciones:

- Error al valorar el material probatorio e interpretación errónea de los arts 6 y 12 de la Ley de Competencia Desleal de 1991 . Ello por cuanto que el demandado dejó transcurrir el plazo de 20 días hábiles para contestar la demanda, con lo que debe gravársele con la prueba de los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes de la pretensión de acuerdo con el 217.3 LEC. La falta de prueba no puede perjudicar a la actora.

- Actos de confusión: la sentencia recurrida interpreta el art. 6 LCD de manera incorrecta al entender que la finalidad principal del precepto es proteger al consumidor (paciente) más que a las empresas y al valor de su marca frente a los abusos de la competencia.

- Debido a la diferencia de opiniones entre hermanos, el actor decidió dejar el Centro Oftalmológico Castanera y, antes de comprar las acciones de aquél, el ahora demandado incluyó en el apartado sexto del documento una cláusula de no competencia que prohibía al actor establecerse como oftalmólogo a menos de 500 metros del Centro situado en Vía Augusta 20- 22. Existe, por ello, mala fe al instalarse el demandado con posterioridad en la Clínica Teknon a dónde se había trasladado el actor. Y se genera, con ello, confusión en los pacientes y aprovechamiento de la reputación del actor.

- La confusión deriva del hecho de que durante 18 años el único Dr. Humberto , oftalmólogo especialista en cataratas y cirugía refractiva en la clínica Teknon ha sido el actor. Los pacientes recuerdan el apellido y la especialidad, no el nombre de pila del doctor. La testigo aportada declaró que se pensó que el actor se había trasladado a la planta superior. Y de la reputación ganada a lo largo de ese tiempo se aprovecha el demandado.

- Clínica Oftalmológica Tacir, S.L. es la mercantil que utiliza el actor para cobro y facturación de su trabajo pero la reputación se halla en el profesional.

- Discrepancia con la sentencia en relación con el art. 18 LCD : el ilícito publicitario puede ser al mismo tiempo un ilícito competencial.

Y solicita la estimación del recurso con expresa condena en costas.

4.D. Humberto , por su parte, funda la oposición al recurso en las siguientes alegaciones:

- El juzgado, mediante diligencia de ordenación de 5 de febrero de 2103, tuvo por personado y parte al demandado con la sola manifestación de la preclusión del plazo previsto para contestar la demanda. Resulta de aplicación el art. 496.2 LEC que señala que la declaración de rebeldía no será considerada como allanamiento ni como admisión de los hechos salvo en los casos en los que la ley disponga lo contrario.

- No hay defecto en la valoración de la prueba por la sentencia recurrida.

- Es necesaria la concurrencia de signos distintivos para apreciar la confusión del art. 6 LCD y no hay confusión entre éstos. D. Humberto se halla realquilado en el despacho de su hermano, también oftalmólogo, D. Paulino , quien tiene consulta desde 2003 y, de acuerdo con el actor y sus empleados, jamás les ha hecho competencia desleal (así lo corrobora el director operativo del Centro Médico Teknon).

- No hay más prueba sobre actos de confusión que la testifical practicada en el acto de juicio y en la diligencia final y no se acredita ningún acto de confusión. La decoración de las consultas es diferente.

- Confusión de la personalidad jurídica del actor con la de la Clínica Oftalmológica Tacir, S.L.

- Los cuatro hermanos oftalmólogos se han iniciado en el Instituto de Oftalmología Castanera, fundado por el padre, y actor y demandado han realizados trabajos de investigación conjuntos. No hay aprovechamiento de reputación ajena.

- La página web es idéntica para todos los doctores que trabajan en la clínica Teknon con lo que no puede haber un ilícito publicitario.

- Discrepancias con el informe económico aportado con la demanda.

Y solicita la confirmación de la sentencia y la imposición de las costas a la recurrente.

SEGUNDO. 5.No podemos compartir con la recurrente que la falta de contestación tempestiva por parte de los demandados deba ser valorada a efectos probatorios como el reconocimiento de los hechos constitutivos de su pretensión. En nuestro sistema procesal la rebeldía (y por ello también la falta de contestación) no equivalen ni al allanamiento ni al reconocimiento de los hechos sino a la oposición a la demanda ( artículo 496.2 LEC ). Y, aunque es cierto que el demandado está gravado con la prueba de los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes ( artículo 217.3 LEC ), ello no exonera al actor de la carga de la acreditación de los hechos constitutivos ( artículo 217.3 LEC ).

En cualquier caso, tampoco creemos que de ello resulten consecuencias trascendentes cuando la recurrente se limita a hacer esa invocación de forma general, esto es, sin ponerla en relación con hechos concretos, como hubiera sido deseable. También de forma general, por tanto, debemos decir que no creemos que la resolución recurrida haya incurrido en el vicio que el recurso denuncia porque los hechos cuya falta de prueba ha denunciado no son hechos impeditivos, extintivos o excluyentes.

TERCERO. 6.El art. 6 LCD señala:

'Se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos.

El riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación es suficiente para fundamentar la deslealtad de una práctica.'

7.La jurisprudencia y la doctrina han entendido que este precepto se refiere a la confusión generada a través de los medios de identificación o presentación de las prestaciones o establecimientos de un agente económico en el mercado. A diferencia del art. 11.2 LCD , que tipifica la imitación de las iniciativas empresariales o de las prestaciones ajenas, entendidas éstas como creaciones materiales ( SS del Tribunal Supremo 25/02/2009 o 4/03/2010 ).

Como tuvimos ocasión de sostener en nuestra Sentencia de 28 de junio de 2002 (JUR 2004/4073) y constituye la tesis más extendida sobre la forma de entender la delimitación del ámbito de aplicación del art. 6 y el art. 11 LCD , el objeto de confusión en el art. 6 LCD lo constituyen los"medios de identificación empresarial", es decir, los signos distintivos (marcas y nombre comercial) y cualquier otro elemento que sirva para indicar el origen empresarial, tales como la forma de envase y de la etiqueta de un producto, la decoración del establecimiento, etc. En cambio, en el art. 11 LCD el objeto de imitación es la propia prestación empresarial, es decir, el producto o servicio en sí mismo y no sus formas de presentación.

El art. 6 LCD permite, en los supuestos de nombre comercial o de marca no registrados y, en cualquier caso, para rótulos del establecimiento, ante la falta de operatividad de la Ley de marcas, determinar la deslealtad en el empleo de signos distintivos confundibles con los de otro agente económico atendiendo al principio de prioridad de uso.

La demanda se limita a invocar, de entre dos preceptos, el artículo 6, de forma que a él habremos de limitar nuestra exposición.

8.El art. 6 LCD reputa desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos. La finalidad de esa norma se encuentra en proteger al consumidor en su toma de decisiones en el mercado, y no puede desconocerse que la marca o signos pueden influir para que se decante por adquirir un concreto producto, ya que puede preferir uno a otro por la confianza que le reporte la marca como signo indicativo de un determinado origen empresarial del producto.

9.Es por ello acertado el análisis de los distintos elementos de los que podría derivarse confusión para los pacientes que realiza la resolución recurrida y son acertadas las conclusiones a las que llega. El traslado del demandado al mismo centro que el del actor no constituye ni genera ' per se' confusión en los pacientes, como parece sostener la actora. Es necesario determinar, qué concretos elementos identificativos (placas, carteles, nombres comerciales...) podrían generar ese riesgo. Y de ese análisis, tal y como resulta de la prueba practicada, no se desprende que la conducta del actor sea idónea para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento del actor. Máxime si las sociedades a las que se hayan vinculados actor y demandado tienen una razón social poco confundible.

10.De otra parte, el uso del patronímico civil (nombre de pila y dos apellidos) en el ejercicio de la profesión es un derecho que no puede verse excluido ni limitado por la circunstancia de su coincidencia total o parcial con el de otro profesional que desarrolla la misma especialidad.

11.Y a ello debemos añadir que la cláusula de prohibición de competencia grava al actor, no al demandado. Por otra parte, el mero hecho de que el demandado haya llevado a cabo precisamente la conducta que le prohibió al firmar el pacto de no concurrencia no implica que haya incurrido en actos de confusión, que es lo que debemos determinar.

CUARTO. 12.El art. 12 LCD señala: ' Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado.

En particular, se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas acompañados de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como «modelo», «sistema», «tipo», «clase» y similares.'

13.El artículo 12 LCD regula el aprovechamiento indebido de la reputación ajena como acto desleal que se define básicamente por su resultado, a diferencia de lo que ocurre con el resto de supuestos previstos en dicha ley. Establece dicho precepto que 'se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado. En particular se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas acompañados de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como modelo, sistema, tipo, clase y similares'.

14.Como señalábamos en la Sentencia de 20 de abril de 2007 , ' El artículo 12 de la Ley 3/1991 trata de proteger, además del mercado, al competidor que ha logrado reputación industrial, comercial o profesional, y tipifica como desleal cualquier comportamiento adecuado para producir como resultado el aprovechamiento de las ventajas que la misma proporciona. Aunque la acción puede ser de cualquier tipo, con tal que tenga aptitud para producir aquél efecto, que la cualifica y define, normalmente consistirá en el empleo de signos distintivos ajenos, notorios o implantados en el mercado y, además, con buena fama o reputación o prestigio. Pero, en cualquier caso, la acción no se refiere a la imitación de las prestaciones, amparadas en su caso por el art. 11 LCD , sino como en el caso del art. 6 LCD a la forma de presentación de las prestaciones que induzca a asociarla a un origen empresarial bien reputado en el mercado, con idea de aprovecharse de las ventajas de tal reputación'.

15.Los presupuestos para que concurra el ilícito del artículo 12 LCD son: (i) el prestigio o reputación de un tercero, (ii) la realización de un comportamiento apto para lograr un aprovechamiento o ventaja de esa reputación ajena y (iii) que el aprovechamiento sea indebido.

16.El recurso alega que ha adquirido reputación y prestigio a través de una importante inversión en medios novedosos en su campo profesional, junto con conferencias y seminarios en el extranjero como DOCTOR Humberto -CLÍNICA TEKNON (debido a que en la Clínica Teknon solo estaba incorporado el demandante con clínica de su especialidad) y ahora se pretende beneficiar sin ningún esfuerzo su hermano Humberto . Y combate la apreciación que hace la resolución recurrida respecto a que la actora no haya acreditado su prestigio, cuando resulta evidente que la actora no es otra cosa que la sociedad a través de la cual actúa el Dr. Luis Enrique .

17.Tiene razón el recurso en que no resulta trascendente que el prestigio o la reputación no puedan ser atribuidos a la sociedad sino al profesional que a través de ella actúa, si bien que utilizando como denominación comercial su propio nombre y apellidos, o bien otro dato relacional (como su relación con Clínica Teknon), con tal que sean datos útiles para identificarle en el mercado.

18.No obstante, de ello no se sigue que podamos considerar la conducta de los demandados como desleal cuando tampoco se puede ignorar que el Sr. Humberto , hermano del Sr. Luis Enrique , es también un especialista reconocido y ha desarrollado su actividad en paralelo y en parte en el mismo centro en su día creado por el padre de ambos. Por tanto, lo que puede resultar dudoso cuando menos es que el demandado pretendiera aprovecharse indebidamente de la reputación de su hermano.

19.A ello debemos añadir que el aprovechamiento ha de ser indebido para que resulte desleal, lo que según tuvimos ocasión de decir en nuestra Sentencia de 1 de diciembre de 2004 (AC 2006/264 ) ocurrirá cuando adquiera tintes parasitarios al aprovecharse por los esfuerzos realizados por un competidor. No creemos que por el simple hecho de que el Sr. Humberto decidiera trasladar su consulta desde la Vía Augusta al Centro Médico Teknon, que es todo lo que podemos valorar a estos efectos, podamos llegar a la conclusión de que exista un aprovechamiento desleal de la reputación ajena, particularmente cuando ni siquiera podemos considerar acreditado que la captación de los clientes esté directamente relacionada con ese concreto emplazamiento de la consulta.

QUINTO. 20.Finalmente, por lo que respecta al art. 18 LCD , éste señala: ' La publicidad considerada ilícita por la Ley General de Publicidad, se reputará desleal'.

Con la redacción de este precepto dada por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios, el régimen de la publicidad ilícita se remite al de la competencia desleal, evitándose con ello la duplicidad de regímenes de represión que existía anteriormente (una misma práctica publicitaria podía ser a la vez publicidad ilícita y competencia desleal).

21.En el caso aquí enjuiciado, tal y como señala la sentencia recurrida, la actora no ha concretado qué específicos actos realizados por la actora deben enjuiciarse a la luz de los arts. 2 (publicidad, aquí como forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica en el ejercicio de una actividad profesional con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de servicios) y 3 (publicidad ilícita por desleal) de la Ley General de Publicidad Desleal para determinar si los mismos encajan en el tipo del art. 18 LCD .

22.La página web del Centro Médico Teknon, contiene un directorio en cuyo espacio de búsqueda aparecen actor y demandado. Al acceder a los sitios respectivos (estandarizados) puede verse la fotografía de cada uno de ellos. En el caso del actor, se hace referencia, además, a su condición de director de la Clínica Oftalmológica Tacir, S.L. En este contexto, no puede entenderse que concurran los presupuestos de la publicidad desleal.

Lo anterior nos lleva a la desestimación del recurso.

TERCERO. 23.Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , procede hacer imposición de las costas al apelante, al haber sido desestimado el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Clínica Oftalmológica Tacir, S.L. contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 7 de Barcelona de fecha 18 de febrero de 2014 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma en sus propios términos, con imposición a la recurrente de las costas del recurso.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.