Sentencia Civil Nº 216/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 523/2013 de 08 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 523/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 44 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1395/2012

S E N T E N C I A núm. 216/15

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Don Paulino Rico Rajo

Doña Maria Pilar Ledesma Ibáñez

En la ciudad de Barcelona, a ocho de mayo de dos mil quince

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1395/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 44 Barcelona, a instancia de Inés , Justa Y Macarena quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra CATALUNYA CAIXA (CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA, TARRAGONA I MANRESA), quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de CATALUNYA CAIXA (CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA, TARRAGONA I MANRESA) contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 8 de mayo de 2013 , por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimola demanda presentada por Dª Anna Maria Feixas Mir, Procuradora de los Tribunales, actuando en representación de Dª Inés , Dª Justa y Dª Macarena , frente a 'Catalunya Caixa - Caixa dEstalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa' (en la actualidad 'Catalunya Banc SA') y en su virtud:

a) Se declara la nulidad del contrato de compra de participaciones preferentes de 'Catalunya Caixa' origen de la libreta de participaciones preferentes abierta el 1.09.1999 por los cónyuges D. Erasmo y por Dª Inés , con disponibilidad indistinta, con el número de cuenta de valores: NUM000

b) Como consecuencia de la anterior declaración se condene a 'Catalunya Caixa - Caixa dEstalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa' (en la actualidad 'Catalunya Banc SA') a restituir a las demandantes la suma de 30.0000 €, mas los intereses legales correspondientes, debiéndose descontar de dicha suma los intereses pagados a las demandantes, incrementados en el interés legal a contar desde los respectivos pagos de los cupones de participaciones preferentes

c) Se condena a la demandada a pagar a las demandantes como indemnización de daños y perjuicios causados, la suma correspondiente al interés legal aplicable en cada momento, sobre la cantidad de participaciones preferentes contratada y referida a los periodos concretos de tal titularidad y de las que se dejó constancia en la libreta de participaciones preferentes abierta el 1.09.1999 por los cónyuges D. Erasmo y por Dª Inés , con disponibilidad indistinta, con el número de cuenta de valores: NUM000

d) Se condena a la demandada al pago de las costas generadas en las presentes actuaciones. '

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de CATALUNYA CAIXA (CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA, TARRAGONA I MANRESA) y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado seis de mayo de dos mil quince.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Maria Pilar Ledesma Ibáñez.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de la entidad CATALUNYA BANC, S.A. (antes CATALUNYA CAIXA) se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 8 de mayo de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona en los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos con el nº 1395/2012.

La referida resolución, estimando la demanda presentada por Dª Inés y por sus hijas Dª Macarena y Dª Justa frente la entonces CAIXAD'ESTALVIS DE CATALUNYA, TARRAGONA I MANRESA (CATALUNYA CAIXA, luego sucedida por la hoy apelante): (a) declaraba la nulidad del contrato de compra de participaciones preferentes de 'Catalunya Caixa' origen de la libreta de participaciones preferentes abierta el 1.09.1999 por los cónyuges D. Erasmo y por Dª Inés , con disponibilidad indistinta, con el número de cuenta de valores: NUM000 ; (b) condenaba a la referida demandada a restituir a las demandantes la suma de 30.0000.-euros más los intereses legales correspondientes, debiéndose descontar de dicha suma los intereses pagados a las demandantes, incrementados en el interés legal a contar desde los respectivos pagos de los cupones de participaciones preferentes; y (c) asimismo condenaba a la demandada a pagar a las demandantes como indemnización de daños y perjuicios causados, la suma correspondiente al interés legal aplicable en cada momento, sobre la cantidad de participaciones preferentes contratada y referida a los periodos concretos de tal titularidad y de las que se dejó constancia en la libreta de participaciones preferentes reseñada.

Todo ello con expresa condena a la demandada al pago de las costas causadas en la primera instancia.

En sustento de dicha resolución, el juzgador de instancia, en primer lugar, señala las notas características de las participaciones preferentes y rechaza la excepción de falta de legitimación activa de Dª Macarena y de Dª Justa entendiendo que las mismas tienen legitimación como causahabientes de su padre, D. Erasmo , descartando que los derechos que se derivan de la suscripción de participaciones preferentes por este último tuvieran carácter personalísimo.

En segundo lugar, rechaza la alegación de caducidad de la acción ejercitada opuesta por la entidad bancaria demandada por estimar que nos hallaríamos ante un supuesto de error obstativo, por ende, de nulidad absoluta, y con ello no sometido al plazo de caducidad de cuatro años propio de las acciones de anulabilidad por error vicio del consentimiento.

A partir de aquí el juzgador considera que, habida cuenta que las participaciones preferentes constituyen un producto financiero complejo que obligan a la entidad bancaria a proporcionar un servicio de información adecuado, reforzado en los supuestos, como el presente, en que se comercializaron a quienes ostentaban la condición de consumidor, y que tal información no fue proporcionada, se debe equiparar esta ausencia de conocimiento sobre el objeto de contratación a la ausencia de consentimiento, lo que le lleva a concluir la inexistencia del contrato por falta de uno de sus elementos esenciales.

Por último, igualmente considera que el hecho de no haber proporcionado una adecuada información previa a la contratación es un hecho generador de responsabilidad en la demandada a la que, por ello, condena al pago de la indemnización de daños y perjuicios antes indicada.

La apelante, CATALUNYA BANC,S.A., sustenta su recurso alegando, resumidamente, los siguientes motivos: (I) Incongruencia extrapetita ya que la Sentencia acoge una pretensión no deducida por la actora, al apreciar que nos hallamos ante un supuesto de nulidad y no de anulabilidad. (II) Falta de concurrencia del apreciado error obstativo. (III) Caducidad de la acción verdaderamente ejercitada; así aduce que las participación preferentes son títulos valor que se adquieren mediante un contrato de compraventa siendo que las acciones que se derivaban del mismo por vicios del consentimiento se encuentran caducadas por el transcurso del plazo de cuatro años previsto en el art. 1.301 del Código Civil (CC ). (IV) Falta de acreditación de la concurrencia del vicio del consentimiento, entendiendo, además, que la carga de la falta de información corresponde a quien la alega. Y (V) Concurrencia cuanto menos de dudas de derecho que ampararían la inexistencia de condena en costas.

Solicita, en suma, que, acogiéndose el recurso, se desestime la demanda inicial de las actuaciones.

Las apeladas solicitan la confirmación de la sentencia recurrida mostrando, en síntesis, su conformidad con los argumentos expuestos por el juzgador de instancia.

SEGUNDO.-Para la resolución del recurso debemos partir de ciertos hechos que no resultan contradichos o que quedan acreditados a partir de la documentación aportada. Son los siguientes:

1.-Los cónyuges D. Erasmo y Dª Inés eran clientes de Caixa Catalunya en donde mantenían sus ahorros mediante depósitos a plazo.

2.-En fecha 1 de septiembre de 1999 abrieron la libreta de participaciones preferentes, con el número de cuenta de valores: NUM000 adjunta como documento nº 6 de la demanda. El emisor de tales participaciones era 'Caixa Catalunya Preferential Issuance Ltd'

3.-En dicha libreta (vid. extracto de la cuenta de valores, folios 38 y ss.) constan realizadas diversas operaciones: (i) el día 2 de noviembre de 1999, la suscripción de 52 participaciones de las indicadas, serie A, por importe de 52.000,00 €; (ii) ventas de participaciones y, en concreto, 2 participaciones por 2.000,00 € el día 8 de febrero de 2001; 2 participaciones por 2.000,00 € el día 25 de noviembre de 2002; 9 participaciones por 9.000,00 € el día 15 de octubre de 2004 ; 3 participaciones por 3.000,00 € el día 30 de marzo de 2005; 1 participación por 1.000,00 € el día 9 de febrero de 2007; 1 participación por 1.000,00 € el día 20 de junio de 2008, siendo este el último movimiento que se refleja en la indicada libreta.

4.-A la fecha de este último movimiento reflejado quedaban 34 participaciones por importe de 34.000,00 €. Como indica la resolución recurrida posteriormente constan vendidas 1 participación con fecha de orden 30 de abril de 2009 por 1.000,00 €, 2 participaciones con fecha de orden 21 de junio de 2010 por 2.000,00 € y, además, ' debió verificarse otra orden de venta eficaz pues la actora indica que quedaban 30.000 €(cuestión no debatida por la demandada). Finalmente se dio una orden de venta de 1 participación el 14.06.2011 por importe de 1.000,00 €documento nº 8 de la demanda) y otra de 29 participaciones el 1.09.2011 por 29.000,00 €(documento nº 9 de la demanda) que se indica no fueron atendidas (realidad ésta tampoco negada por la demandada)'.

5.- D. Erasmo falleció el 10 de julio de 2003.

6.- Mediante escritura pública de aceptación y manifestación de herencia otorgada el día 31 de julio de 2012 (doc. nº 2 de la demanda, f. 18 y ss.) las codemandantes Dª Macarena y Dª Justa , hijas del difunto Sr. Erasmo , aceptaron pura y simplemente la herencia e su padre adjudicándose, entre otros bienes, la nuda propiedad por partes iguales de la mitad del saldo de la cuenta de participaciones preferentes, que ascendía a 15.000€, y la madre de las anteriores, la también demandante Dª Inés , se adjudicó el usufructo vitalicio de los bienes de su difunto esposo.

Además, para acabar de enmarcar el debate, conviene hacer constar que, con respecto a la naturaleza jurídica y caracteres de las participaciones preferentes, el Tribunal Supremo ( TS), en su sentencia de 8 de septiembre de 2014 define las participaciones preferentes como 'valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios'.

Vienen a ser un 'híbrido financiero' (combinan caracteres propios del capital y de la deuda) que no confiere derecho a la restitución del valor nominal, de forma que su liquidez sólo puede obtenerse mediante la venta en el mercado secundario de valores en el que cotizan.

Su carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor'.

Siguiendo los razonamientos de la SAP de Córdoba de 30 de enero de 2.013 , citada por la SAP de Cáceres de 15 de enero de 2014 , 'las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado...No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión... '.

Las participaciones preferentes son un producto complejo, en modo alguno sencillo, destinado tradicionalmente a inversores con experiencia en instrumentos complejos, con plena consciencia de que existe un riesgo de pérdida de la inversión, de falta de liquidez inmediata y que requiere para su comprensión de conocimientos técnicos suficientes. El carácter complejo de las participaciones preferentes encuentra reflejo normativo en el actual artículo 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores , que considera valores no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios, éstas cuyo riesgo es de «general conocimiento». Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las ' (i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo.'

En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquéllos en los que concurran las siguientes tres condiciones: '(i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento '.

En su consecuencia, la participación preferente es claramente calificable como valor complejo,porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos. En este sentido, cabe señalar que la Comisión Nacional del Mercado de Valores señala en su página web que las participaciones preferentes son un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.

A pesar de ese carácter complejo del producto participaciones preferentes y de que, como expusimos, tradicionalmente estaba destinado y era utilizado por inversores con experiencia en ese tipo de productos, es lo cierto que en el panorama financiero actual hemos asistido a la comercialización generalizada del mismo a personas que carecen de aquellos conocimientos. La comercialización masiva de las participaciones preferentes en los últimos años se ha debido fundamentalmente, como se señala en la sentencia de 23 de julio de 2013 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias , 'a la necesidad de financiación de determinadas entidades financieras, pues la inversión que realizaban los partícipes se integraba como patrimonio neto y no como pasivo, permitiendo mayor liquidez a las mismas; es decir, que iban dirigidas a transformar en patrimonio neto el pasivo de clientes de las entidades de crédito que tenían sus ahorros en depósitos bancarios, como una política de reforzamiento de sus recursos propios '.

La referida sentencia concluye que 'se trata de productos complejos, volátiles, híbrido a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese período. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como 'cautivas' y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como ' preferentes ', pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados y, tan sólo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes ( apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985 , según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio ).

Sin que tampoco pueda olvidarse la complejidad que encierra la vocación de perpetuidad ínsita en la naturaleza de dicho producto, pues al integrarse en los fondos propios de la entidad ya no existe un derecho de crédito a su devolución, sino que, antes al contrario, sólo constan dos formas de deshacerse de las mismas: la amortización anticipada, que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien su transmisión en el mercado AIAF, de renta fija, prácticamente paralizado en el panorama financiero actual ante la falta de demanda'.

La consecuencia jurídica principal de la consideración de las participaciones preferentes como producto complejo determina la exigibilidad a quien los ofrece en el mercado de especiales obligaciones informativas que, en líneas generales, tienden a imponer a las entidades que ofrecen estos productos financieros una conducta informativa que permita asegurar que el cliente adopta sus decisiones con pleno conocimiento de causa.

TERCERO.-Sentado lo anterior, como hemos señalado, mediante el primer motivo de apelación CATALUNYA BANC denuncia un vicio de congruencia extrapetita sobre la base de las circunstancias antes expuestas.

Como indica la STS de 30 de diciembre de 2014 , también en resolución de un supuesto de adquisición de participaciones preferente, reiterando doctrina anterior, 'la congruencia de la sentencia viene marcada por lo solicitado (petitum), que debe especificarse con claridad en el suplico de la demanda, y la causa petendi,los hechos y las razones por las que se pide'.

Pues bien, tanto en el Hecho V como en el suplico de la demanda de la que se derivan las presentes actuaciones, las actoras especificaron claramente que ejercitaban la acción de nulidad por vicio de consentimiento ( extremo A del suplico, vid. f. 15), con la consecuente restitución, así como una indemnización por los perjuicios causados.

De modo equiparable a lo que sucede en el supuesto enjuiciado en dicha STS de 30/12/2014 , es cierto que, entre los fundamentos de derecho que se invocan, en el NOVENO, punto III, se alega en general el art. 1.261, que, como es sabido, regula los requisitos esenciales de los contratos; pero esta alegación no se traduce en una petición de nulidad por inexistencia de consentimiento, esto es, por el error obstativo que acaba apreciando el juzgador de primer grado en su sentencia, siendo la pretensión ejercitada la de nulidad ( anulabilidad) por error vicio.

En suma, consideramos que es cierto, y en esto coincidimos con la recurrente, que la sentencia de instancia se extralimita cuando aprecia la concurrencia de una nulidad absoluta por error obstativo que no solo no fue invocada, sino que fue el propio juzgador quien, en el acto de audiencia previa ( min. 2:57), concreta como hecho objeto de controversia la posible existencia de un error que viciase el consentimiento contractual dado por los actores y sus causahabientes, estimando que lo que debe ser objeto de prueba es dicha circunstancia, la cual, conecta expresamente con el deber de información de la entidad bancaria demandada.

Ahora bien, dicho lo anterior, discrepamos absolutamente de las consecuencias jurídicas que la recurrente pretende derivar de dicha incongruencia ya que, antes bien, aun no compartiendo los razonamientos del juzgador en cuanto a la determinación de cuál fue la acción ejercitada, creemos que la acción que sin duda sí fue la ejercitada, la acción de nulidad relativa (anulabilidad por vicio del consentimiento) como la misma recurrente admite, no se halla caducada sino vigente al tiempo de interponerse la demandada, lo que por esta vía nos llevará a ratificar, como veremos, las conclusiones y pronunciamientos que vienen acordados.

Así, aun conociendo que se han producido resoluciones judiciales dispares al respecto, como hemos tenido ocasión de señalar en supuestos anteriores, nos alineamos con la posición, que hasta el momento parece mayoritaria entre las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial, recogida, entre otras, en las sentencias de 18 de marzo y 25 de abril y 12 de junio de 2014 ( Sección 4 ª), 8 de mayo de 2014 (Sección 14 ª), 27 de junio y 25 de julio de 2014 ( Sección 13 ª) o 29 de octubre de 2014 (Sección 19 ª).

En este sentido, esquemáticamente, consideramos: (i) que el artículo 1.301 del Código Civil establece que la acción de nulidad (anulabilidad) durará cuatro años ; (ii) que se trata de un plazo de caducidad; (iii) que el tiempo comienza a contar desde la consumación del contrato en el caso de error en el consentimiento; (iv) que la consumación se produce cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes; (v) que no nos hallamos ante un contrato de tracto único, con lo que el contrato no queda consumado en el propio momento de la adquisición de las participaciones preferentes; y (vi) que nos encontramos ante un contrato de tracto o ejecución diferida en cuanto se trata de un contrato de inversión que no se consuma en el momento de la orden de compra de los valores, pues tal inversión tiene un plazo perpetuo, a lo largo del cual la entidad demandada tiene que cumplir sus obligaciones informativas sobre su evolución y desarrollo, y se mantienen obligaciones y derechos de gestión (abono de cupones, custodia, etc.), que no pueden reputarse meras obligaciones accesorias.

La última de las resoluciones mencionadas, cuyos argumentos hacemos nuestros, de 29 de octubre del corriente, con cita de las de la Sección 13ª, resume la cuestión indicando que:

' en relación a la compraventa de títulos de participaciones preferentes , algunas Secciones de AAPP consideran que se trata de un contrato de tracto único, por lo que la acción ejercitada queda consumada en el momento de la adquisición de las participaciones preferentes , entendiendo que (1) no puede hablarse de un contrato de tracto sucesivo , por cuanto en este tipo de operaciones, el Banco recibe la orden de compra del cliente, y se limita a adquirir para el cliente las participaciones que emite un tercero, por lo que el contrato se consuma cuando el cliente entrega el dinero al comisionista para la compra de las acciones y le paga la comisión pactada, y éste adquiere las participaciones ; (2) que el depósito de las participaciones y la apertura o conservación de la cuenta en que se ingresan las liquidaciones periódicas que realiza el banco emisor no constituyen prestaciones derivadas del contrato de comisión, sino que dicen que se trata de prestaciones derivadas de los servicios bancarios que prestan la entidad al cliente para la administración de sus activos; y (3) que sólo pervive para el Banco una obligación de carácter residual, como es la del mantener abierta una cuenta de titularidad de la demandante, donde ingresar los rendimientos de las participaciones y, en su caso, ser depositaria de las mismas, mediante el mantenimiento de la inscripción realizada en el momento de la compra. En base a todo lo cual, consideran que el plazo de cuatro años ha de computarse desde que se ejecutan las órdenes de compra y venta pues en ese momento se consuma el encargo. Otro grupo de secciones, considera que el contrato objeto de esta litis es un contrato de ejecución diferida en cuanto que el mismo implica el pago de prestaciones periódicas al contratante, en tanto en cuanto sea poseedor de las participaciones y, en consecuencia, el plazo de caducidad no puede ser aplicado, hasta el momento que aquellas dejan de tener virtualidad. (...)

Se parte por ello de que el contrato objeto de litigio es de tracto sucesivo de forma que no acaba con la orden de compra sino que se prolonga en el tiempo como lo que es, una suerte de producto perpetuo no admitiéndose además que la actuación de CATALUNYA BANC S.A. fuera de simple mediación en el marco de un mandato, sino que nos encontramos ante un contrato más complejo en el que la entidad bancaria además, ejerce actividad de custodia y administración pues por ejemplo asume la obligación de abonar intereses hasta la amortización del producto o su venta, lo que refuerza el carácter de contrato de tracto sucesivo. Por ello el día de la perfección de los contratos de adquisición de participaciones preferentes éstos no quedaron consumados, sino que al haber asumido CATALUNYA BANC S.A. una serie de prestaciones como la remuneración por la tenencia de este producto financiero así como la ya indicada de devolución, es precisamente el ese momento el que se devuelve el capital invertido al inversor o bien en el momento en que CATALUNYA BANC S.A. hubiera decidido su amortización, cuando se puede fijar que la totalidad de las prestaciones recíprocas pactadas por los contratantes habrían quedado completamente cumplidas. Considera por tanto esta Sala : a) que nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo, b) que operó así una compraventa cuyos efectos no se agotan con la entrega de los títulos y con la intermediación sino que despliega sus efectos en el futuro y c) que en el momento de la perfección de los contratos de adquisición de las obligaciones subordinadas éste no se consuma al tener la inversión un plazo perpetuo a lo largo del cual no solo ha de atender a las obligaciones puramente económicas como son las de los pagos de dividendos o intereses pactados, sino que además ha de dar cumplimiento a las obligaciones de información sobre los títulos en tanto en cuanto vienen a reforzar el capital de la entidad, manteniendo plenamente los derechos y obligaciones propios del contrato de gestión y depósito de títulos. Ante ello, no cabe considerar la acción como caducada tal y como pretende la recurrente. En el mismo sentido S.A.P. Albacete de 21 de octubre de 2013 y S.A.P. Barcelona, Sección cuarta de fecha 12 de junio de 2014 '.

Esta tesis ha venido a ser corroborada por la reciente STS de 12 de enero de 2015 cuando, al analizar el cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de adquisición de productos financieros complejos por error en el consentimiento, tras un detallado análisis de la cuestión, se decanta por la teoría de la actio nata, esto es, a partir del conocimiento del error-vicio, y así termina indicando que:

' Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

CUARTO.-Partiendo pues de la vigencia de la acción de nulidad relativa por vicio del consentimiento, y analizando el fondo de la acción de nulidad basada en la concurrencia de error como vicio invalidante del consentimiento, el debate pivota sobre el análisis del comportamiento de la entidad bancaria aquí apelada en orden a determinar si facilitó al actor toda la información necesaria y exigible o, si por el contario, pudo inducirle a error que invalidara su consentimiento.

Como hemos avanzado, las participaciones preferentes constituyen, desde luego, un producto financiero complejo en el que concurren elementos contractuales tanto relativos a su funcionamiento como su rentabilidad y disponibilidad que no resultan nada evidentes y que determinan que sólo puedan ser bien comprendidos y asumidos por quienes tengan amplios conocimientos financieros, o en su caso, previa las oportunas y compresibles explicaciones, correspondiendo a la entidad bancaria la carga de acreditar que proporcionó al cliente la información pertinente.

En otro orden de cosas, y también a los efectos de enmarcar el debate, en el caso de autos, toda vez que el contrato cuya nulidad se impetra fue celebrado el día 1 de septiembre de 1.999 ( fecha de la suscripción), no resulta de aplicación la Ley del Mercado de Valores (LMV) en su redacción reformada operada por la Ley 47/2007, que entró en vigor el 21 de diciembre de 2007 y que venía a trasponer las Directivas Comunitarias sobre la materia (Directiva MIFID), sino en su redacción anterior.

En este sentido, no cabe desconocer que el deber de información es manifestación del principio de la buena fe ( ex. arts. 7.1 , y 1258 CC )incorporado en la LMV, cuyo art. 79 (en la redacción aplicable al supuesto de autos) decía que las entidades, al recibir y ejecutar órdenes y al asesorar, debían comportarse con diligencia en interés de sus clientes, 'tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones de valores'; el artículo 78 decía que las entidades debían respetar las normas de conducta contenidas en el título VII de la ley y los códigos de conducta que aprobase el Gobierno.

Esto último es lo que se hizo mediante el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, el cual, resulta también de aplicación al supuesto de autos siendo que el mismo recogía las normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios y contenía un código de conducta en el que se exigían de la entidad bancaria, entre otras, las obligaciones de información que se recogen en el art. 5 que se transcribe en la resolución recurrida, del cual conviene recordar que, en su apartado tercero, se indica expresamente que: ' 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

En este sentido, conviene traer a colación los términos de la ya citada STS de 12 de enero de 2015 cuando advierte que : ' La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.

Conviene mencionar que el Tribunal Supremo, en Sentencia de Pleno de 18 de abril de 2013 , ha concretado (bien que con relación a otro tipo de producto financiero complejo, lo que no impide la aplicación al presente caso de la doctrina que allí se establece) cuál ha de ser el estándar de información exigible a las empresas que operan en el mercado de valores; en este sentido el TS establece doctrina que le lleva a considerar que 'las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito' , para concretar a continuación que deben facilitar 'información completa y clara' y que entre 'las exigencias de claridad y precisión en la información' se debe entender comprendida la necesidad de alertar 'sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva'.

Cabe resaltar que el TS expresamente indica que esa obligación de información legalmente requerida se debe traducir en una obligación activa de las empresas que actúan en este ámbito, y no de mera disponibilidad .'

QUINTO.-Sentado lo anterior, debemos entrar a examinar si concurre o no el error en el consentimiento sobre el que las actoras hace descansar su pretensión de nulidad.

En este sentido y como hemos tenido ocasión de exponer en resoluciones precedentes, debe señalarse, en primer término, que el error, como vicio del consentimiento , como resulta de lo previsto en los artículos 1265 y 1266 del Código Civil (CC ), puede ser definido como un falso conocimiento de la realidad, capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida.

Ahora bien, para que el mismo determine la ineficacia contractual no basta simplemente con que concurra dicha falsa representación o conocimiento de la realidad. El Tribunal Supremo (TS) en doctrina jurisprudencial consolidada exige, para apreciar la concurrencia de error como vicio invalidante del consentimiento contractual, que exista por parte del contratante que lo alega el desconocimiento de algún dato sustancial, determinante de la voluntad, de tal suerte que desvíe el objeto del contrato y que no hubiera podido salvarse con una diligencia normal al tiempo de prestar el consentimiento.

En este sentido, La sentencia del Pleno de la Sala I del TS de 20 de enero de 2014 , recoge y resume la jurisprudencia dictada en torno al error vicio, señalando, tal y como expresa la STS de 12 de enero de 2015 , que:

' hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

El respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en esta materia.

Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleode una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores'.

Pues bien, habiéndose revisado en esta alzada el material probatorio obrante en autos- que se pormenorizará seguidamente- este Tribunal coincidiendo en lo que se refiere a este extremo con los razonamientos y la valoración probatoria que efectúa el juzgador de instancia, aprecia la concurrencia del error invalidante denunciado por las actoras con los efectos a ello inherentes en los términos interesados.

Así, en primer lugar, debemos indicar que el único documento que, con motivo de la suscripción de las participaciones preferentes, sin duda fue entregado a D. Erasmo y a Dª Inés viene constituido por la propia la libreta de participaciones preferentes adjunta a la demanda que, como ya advierte el juez a quo, no ofrece información alguna de las características del producto. De hecho, como también indica el juzgador, el folleto informativo completo de la emisión de participaciones preferentes serie A de 'Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited' (doc. nº 2 de la contestación a la demanda) que la demandada señala como registrado en la Comisión Nacional de Mercado de Valores, no consta haberse entregado a los suscriptores del producto.

En este sentido, el yerno de los suscriptores y marido de una de las actoras, D. Eladio , que intervino como testigo en el juicio, señaló que su difunto suegro le informó de la contratación del producto cuando ya lo había suscrito, ante el ofrecimiento y a iniciativa de la entidad bancaria, sin haber sido informado de sus riesgos y características principales ( min. 5:08). Señala que su suegro creyó que se trataba de una especie de imposición a plazo fijo lo que motivó que dicho testigo acompañara al Sr. Erasmo a una reunión en la sucursal de la entidad bancaria en la que le siguieron recomendando el producto por su alta rentabilidad y su fácil disponibilidad, como así lo fue mientras produjo réditos que se destinaban, siempre según dicho testigo, a completar la escasa pensión de sus suegros, pero que dejó de serlo absolutamente en el contexto de crisis por la propias características del producto que los inversores no conocían.

El también testigo, D. Fermín , director entonces de la sucursal donde los actores suscribieron las participaciones preferentes, sencillamente manifestó no recordar la concreta contratación de autos, limitándose a hacer consideraciones generales.

Por lo tanto, el banco no acredita, como le correspondía según lo expuesto, que proporcionara a los actores (o a su causahabiente) la información suficiente sobre las participaciones preferentes contratadas en los términos y con la extensión y condiciones exigibles, antes descritas,

En otro orden de cosas, como también hemos tenido ocasión de exponer en resoluciones anteriores, para establecer si la información prestada reúne las condiciones necesarias que permitiesen una correcta formación del consentimiento, se debe atender también a las condiciones subjetivas de los suscriptores, esto es, a sus circunstancias concretas de experiencia, nivel de estudios o contratación previa de otros productos de similares condiciones de riesgo.

En este sentido se debe poner de relieve y, de hecho, no resulta objeto de controversia que, al amparo de la actual normativa sectorial, D. Erasmo y Dª Inés deberían ser calificados, sin duda, como clientes minoristas, y, además, en todo caso ostentan la condición de consumidores y, por ello, merecedores de la máxima protección. Además se trataba de personas de edad avanzada, con estudios básicos y ahorradores de claro perfil conservador sin ningún conocimiento previo del mercado financiero, mucho menos de productos complejos como el de autos.

Por último la recurrente alega que ' La Sala no puede cuestionar que la parte demandante poseyó la propiedad de dichos títulos durante más de 12 años; ni que durante más de 12 años ha cobrado los rendimientos generados por la propiedad de los referidos títulos.

La naturaleza jurídica de los títulos adquiridos y sus condiciones estaba publicada y registrada por la CNMV. Por ello, su publicidad registral consultable hace inexcusable el deber de tomar conocimiento en tan largo periodo de tiempo de la naturaleza d los títulos adquiridos, o pudiendo invocar la ignorancia transcurrido tanto tiempo'.

No podemos compartir dicha apreciación. Primero, porque, como ya hemos dicho, la doctrina jurisprudencial establece que la obligación de información que se impone a las entidades financieras es una obligación activa de las empresas que actúan en este ámbito, y no de mera disponibilidad. Y, segundo, porque el hecho de que el cliente reaccione al conocer las circunstancias que le perjudican solo pone de manifiesto que fue entonces cuando conoció su error, así como el carácter perpetuo del producto adquirido y los efectos de ello derivados antes expuestos. En este mismo sentido se pronuncia la repetida STS de 12 de enero de 2015 al advertir que ' La falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error'.

Consecuentemente con lo expuesto, partiendo de la premisa de que para prestar consentimiento libre, válido y eficaz es necesario haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, al no haberse acreditado que se haya proporcionado por la entidad demandada, aquí apelada, la información adecuada sobre el contrato que se suscribía, no se puede considerar que las demandantes ( y su causahabiente) fueran conscientes de lo que contrataban, provocando dicho déficit de información un error excusable en el cliente, que recaía sobe elementos sustanciales del contrato, lo que determina la nulidad del mismo por error en el consentimiento.

Las consideraciones precedentes determinan la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la resolución recurrida, aunque con distintos argumentos en algunos de los puntos, discrepancias que no transcienden al sentido del fallor, debiéndose ratificar asimismo la expresa imposición a CATALUNYA BANC,S.A. de las costas causadas en la primera instancia por aplicación del criterio del vencimiento objetivo ( ex. art. 394 LEC ).

SEXTO.-La estimación del recurso conlleva que no haya lugar a hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada ( ex. art. 398 LEC ).

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de contra la sentencia dictada en fecha 8 de mayo de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia número 44 de los de Barcelona en autos de Juicio Ordinario número 1395/2012 de los que el presente Rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución. Todo ello con expresa imposición a CATALUNYA BANC,S.A. de las costas procesales causadas en esta alzada.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.