Sentencia Civil Nº 216/2015, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 224/2015 de 20 de Mayo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 216
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª. Elena Arias Salgado Robsy MAGISTRADOS .
D. José Antonio Córdoba García
D. Rafael Morales Ortega
En la ciudad de Jaén, a veinte de mayo de dos mil quince
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
sobre Modificación de Medidas seguidos en primera instancia con el nº 1469/2013, por el Juzgado de Primera
Instancia nº Seis y de Familia de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 224/2015 , a instancia de
D. Blas , representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Rafael Juan Romero Vela,
y defendido por el Letrado D. Luis Heredia Barragán; contra Dª Berta , representado en la instancia y
en esta alzada por la Procuradora Dª Mª del Mar Carazo Calatayud, y defendido por el Letrado D. Salvador
Martín Ros.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº Seis y de Familia de Jaén con fecha 23 de diciembre de 2014 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmente la solicitud de modificación de medidas definitivas presentada por D.

Blas , contra Dª Berta , deía estimar parcialmente la modificación de la sentencia dictada en autos de divorcio de mutuo acuerdo, autos nº 1785/2012, de este mismo Juzgado de 1ª Instancia nº 6 y Familia de Jaén, y en concreto debía dejar sin efecto la atribución del uso y disfrute que sobre la vivienda familiar, sita en CARRETERA000 , Comunidad DIRECCION000 , buzón nº NUM000 , Jaén, se estableció a favor de la Sra. Berta , atribuyéndola a favor del Sr. Blas , y ello hasta que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales, y manteniendo la pensión compensatoria en su día establecida, a favor de la Sra. Berta , y a cargo del Sr. Blas , y hasta tanto no transcurran los 10 años establecidos inicialmente en la sentencia de divorcio; todo ello sin hacer expreso pronunciamiento sobre costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la demandada en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso y en el que solicita la revocación del pronunciamiento que modifica la atribución de la vivienda familiar debiendo desestimarse íntegramente la modificación pretendida en la demanda.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte actora que solicita la confirmación de la sentencia, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 20 de mayo de 2015 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. Elena Arias Salgado Robsy.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, salvo en lo que se oponen a los siguientes.

Fundamentos

Primero.- Versa el objeto del recurso y de esta sentencia sobre la atribución del uso de la vivienda familiar que en sentencia de fecha 31 de enero de 2013 aprobando el convenio regulador fechado el 9 de noviembre de 2012, se concedió a la hija menor del matrimonio y a su madre cuya custodia se le confería.

También se solicitaba una modificación del tiempo de duración de la pensión compensatoria que se ha desestimado en la sentencia, cuyo pronunciamiento ha devenido firme al no ser recurrido.

En la demanda, presentada el 19 de septiembre de 2013, el Sr. Blas solicita la modificación de tal medida y la atribución de la vivienda, al haberse alterado las circunstancias tenidas en cuenta, siendo que la demandada le alquiló dicha vivienda, cuatro meses después de la fecha de la sentencia al decidir irse a otro domicilio, y estimando que no tenía por qué pagar una renta cuando el suyo es el interés más necesitado de protección al tener una discapacidad reconocida del 76%, y justificarse por el contrato de arrendamiento que aporta que la demandada no ocupa la vivienda que se le atribuyó; y añadiendo que además por tal discapacidad no se enteró de lo que firmaba.

La demandada se opuso argumentando que el actor conocía perfectamente lo que firmó al no afectarle la discapacidad a su capacidad de entendimiento.

En el procedimiento se ha justificado documentalmente el contrato de arrendamiento referido de mayo de 2013, si bien la demandada manifestó en el interrogatorio que lo hizo porque le dió lástima el actor, y que en septiembre volvió al domicilio conyugal al dejarlo el mismo por haber sido hospitalizado y posteriormente irse a vivir con sus hermanos al necesitar de ayuda de terceras personas por su discapacidad. Y se ha justificado igualmente que por resolución de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía, de fecha 5 de marzo de 2014, se reconoció al Sr. Blas el derecho de acceso al servicio de atención residencial en RESIDENCIA PARA GRAVEMENTE AFECTADOS FÍSICOS ' JOSÉ LÓPEZ BARNEO', DIPUTACIÓN DE JAÉN, como modalidad de intervención más adecuada, estableciendo como participación del mismo en el costo del servicio un porcentaje del 75% sobre el total de sus ingresos líquidos anuales, excluidas las pagas extraordinarias, y en base a su solicitud y en consideración al grado y nivel de dependencia reconocido y las circunstancias personales y familiares por las que se considera el servicio de atención residencial como modalidad de intervención más adecuada en su Programa individual de Atención.

La Sentencia de instancia, no obstante lo anterior estima la pretensión de modificación de la atribución del uso de la vivienda familiar, considerando que una vez que ya no hay hijos menores en la familia, el interés más necesitado de protección es el del actor, toda vez que la demandada no ha manifestado una necesidad perentoria de la vivienda al haberla alquilado al actor y no haberse acreditado que la habite a la vista del oficio emitido por la Policía Local refiriendo que no han advertido su presencia en la misma ni tener los vecinos constancia de su permanencia en ella.

En el recurso de apelación formulado por la demandada se alega errónea valoración de la prueba practicada, argumentando que a la vista de la discapacidad del actor es imposible que habite dicha vivienda, no ajustándose a la realidad que la demandada haya manifestado su no necesidad perentoria en el uso de la vivienda, siendo que es la que más la necesita, por tener a su cargo a su hija, no tener apenas ingresos y encontrarse incluso recibiendo ayudas de Cáritas para poder subsistir mientras el actor tiene una pensión disponiendo de más de 1.000 euros mensuales, se encuentra en una residencia pública con todos los servicios necesarios; que el oficio de la Policía Local no justifica efectivamente que no resida en el domicilio familiar. Añadiendo un segundo motivo en el alega incumplimiento de los requisitos esenciales para atender la modificación de medidas.

Alegaciones a las que se opone la representación del actor defendiendo la sentencia de instancia y argumentando que no tiene por qué pagar el 75% de su pensión en la Residencia cuando puede disponer de la vivienda familiar con una ayuda que supondría menor coste, que la demandada ha evidenciado por el alquiler en su día realizado, no necesita.

Segundo. Debemos partir de que solicitándose una modificación de medidas habrá de analizarse en el caso de autos si realmente se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que propiciaron en su día la fijación de aquella medida, requiriéndose en orden al posible acogimiento de la acción modificativa entablada la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Un cambio objetivo al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento y de la situación contemplada al tiempo de establecerse la medida que se intenta modificar. 2) Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida y no a factores periféricos o accesorios. 3) Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo por el contrario unas características de cierta permanencia en el tiempo. 4) Que el repetido cambio sea imprevisto o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida ya fuese tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

Pues bien en el caso de autos, ciertamente el contrato de alquiler evidenciaba una alteración sustancial en su fecha, pues pone en clara evidencia (y a ello parece referirse la sentencia cuando dice que la demandada ha manifestado) la no necesidad de una vivienda cuyo uso se atribuye por acuerdo entre las partes en el convenio regulador aprobado ya que si se alquila es por que no se necesita para habitarla.

Ahora bien, los hechos posteriores evidencian una alteración aún más relevante, y producida a instancia del hoy actor apelado, cual es que obtuvo el reconocimiento del derecho al servicio de atención residencial, y por su grado y nivel de dependencia, lo que evidencia de un lado que su necesidad está atendida actualmente y de otro que difícilmente podría hacer uso de una vivienda cuando precisa de atención residencial. Al margen de que no se ha justificado en modo alguno, ni aún se alega en la demanda que el contrato de arrendamiento firmado en mayo de 2013, y cuya duración se pactó por seis meses y prórrogas sucesivas, efectivamente fuera objeto de dichas prórrogas, cuando de otro lado consta lo anterior, esto es, que el propio actor solicitó la atención residencial por sus circunstancias físicas y familiares, como se dice en la propia resolución administrativa, sin que se acredite en forma alguna su alegación de que podría residir en la vivienda en cuestión con ayuda externa. Así las cosas lo que queda acreditado en el procedimiento es que su necesidad de vivienda está cubierta, y no así la de la demandada.

Con estos datos, deberá atenderse el recurso de apelación y revocarse la sentencia en el pronunciamiento que tratamos, pues no resulta en definitiva que a la fecha de la misma, la alteración inicial de las circunstancias haya sido permanente como exige la doctrina antes citada, debiendo en definitiva desestimarse la demanda de modificación de medidas. Sin perjuicio claro está, de que cese la atribución de la vivienda, como se acordó en el propio convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio, cuando se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales.

Tercero.- Dado el sentir de esta sentencia, y en relación a las costas de la instancia, habrá que mantener el pronunciamiento de no imposición de las mismas, toda vez que la cuestión ofrecía dudas de hecho, conforme dispone el artículo 394 de la LEC . Sin hacer tampoco imposición de las de la apelación, conforme dispone el artículo 398 de la L. E. Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Seis y de Familia de Jaén, con fecha 23 de diciembre de 2014 , en autos de Juicio sobre Modificación de Medidas , seguidos en dicho Juzgado con el nº 1469/2013, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución en el sentido de desestimar la demanda de modificación de medidas sin hacer expresa imposición de las costas de ninguna de las instancias .

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal , ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0224 15.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 6 y de Familia, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.