Sentencia Civil Nº 216/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 84/2015 de 19 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2012/0207096

Recurso de Apelación 84/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1712/2012

APELANTE:SOCIEDAD ESTATAL LOTERIAS Y APUESTAS DEL ESTADO SA

APELADO:NIBALGUT S.L.

PROCURADOR D./Dña. MARIA MERCEDES BLANCO FERNANDEZ

SENTENCIA Nº 216/2015

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D./Dña. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

D./Dña. CRISTINA DOMENECH GARRET

En Madrid, a diecinueve de mayo de dos mil quince.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1712/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid a instancia de SOCIEDAD ESTATAL LOTERIAS Y APUESTAS DEL ESTADO SA apelante - demandado, representado y defendido por el Abogado del Estado contra NIBALGUT S.L. apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA MERCEDES BLANCO FERNANDEZ y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17/07/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente la ILMA. SRA. MAGISTRADA Dª CRISTINA DOMENECH GARRET.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid se dictó sentencia de fecha 17/07/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: ' 1.- Estimo parcialmente la demanda presentada por Nibalgut S.L. contra Sociedad Estatal Loterías y Apuestas del Estado y condeno a la parte demandada a pagar a la actora la suma de 7.476,75 euros, absolviéndole de la pretensión de declarar nulo el contrato por vicio de consentimiento y sin que quepa pronunciamiento alguno de este Juzgado en cuanto a la declaración de nulidad de las condiciones generales de la contratación que se pretende, que deberá plantearse ante los Juzgados de lo Mercantil correspondientes. 2.- La parte demandada deberá abonar los intereses en la forma establecida en el Fundamento de Derecho Cuarto de la presente resolución. 3.- Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 21 de abril de 2015, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 28 de abril de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

SE ACEPTAN los Fundamentos de Derecho de la Sentencia impugnada

PRIMERO.-La mercantil Nibalgut, S.A., interpuso demanda contra Sociedad Estatal de Loterías y Apuestas del Estado, S.A., solicitando en el suplico de dicho escrito que se declarara: a) que la demandada, como sucesora de la Entidad Pública Empresarial de Loterías y Apuestas del Estado, ha incumplido sus obligaciones pecuniarias y se le condene al abono a la parte actora de la cantidad de 7.476,75 € y los intereses procesales; b) que el contrato mercantil es nulo de pleno derecho por haberse firmado con vicio en el consentimiento; c) subsidiariamente, en el supuesto que no se declarara nulo el contrato, no conformes a Derecho, por su oscuridad, poca claridad y manifiesto abuso de derecho de las cláusulas 3.2.1.d) y 5.2. apartado f), 3.3.3.g), 10.2.1 apartados b) y d) y la cláusula 11.4 del cotnrato mercantil suscrito por la actora y la demandada; d) la condena en costas causadas. En esencia la demanda exponía que Doña Rita , hasta el 22 de mayo de 2012, era titular de lo Administración de Loterías núm. 7 de Burgos y la relación que unía a Don Enrique y Doña Rita (sic), se regía por el Derecho Administrativo y su titularidad era 'intuitu persone', hasta que como consecuencia de lo dispuesto en la D.A. 34ª de la Ley 26/2009, de la Ley de Presupuestos Generales del Estado de 2010 , se vio forzada en contra de su voluntad o optar por el régimen mercantil, por no perder lo posibilidad de transmitir su negocio. El ejercicio del derecho de opción lo realizó como persona jurídica, ya que era permitido por SELAE, por lo que desde el 22 de mayo de 2012, la titular de la Administración de Loterías núm. 7 de Burgos es la mercantil demandante. La actora considera que SELAE le adeuda por comisiones correspondientes a pago de premios la cantidad de 7.476,75 €, más los intereses desde que se le debió abonar hasta que se le abone dicho importe. Junto a esta acción de reclamación cantidad ejercitaba también acción de nulidad por vicio en el consentimiento del contrato mercantil suscrito entre las partes ahora litigantes, ya que se trata de un contrato de adhesión y si no se hubiera firmado el mismo, continuando Dª Rita en concesión y regida por el Derecho Administrativo, se hubiera extinguido su titularidad a su fallecimiento. Por último y para el supuesto de que el Juzgador no estimara la nulidad del contrato mercantil la demandante alegaba que las cláusulas contractuales que especificaba no son conforme a Derecho, por su oscuridad y poca claridad.

La sentencia de instancia aprecia falta de claridad en el vicio invocado como causa de nulidad y después de examinar el error como posible vicio en el consentimiento considera que la parte actora ni siquiera expone cuál haya podido ser el error esencial y excusable que le habría impedido la firma del contrato, y asimismo descarta la concurrencia de dolo y de violencia o intimidación, desestimando la pretensión de nulidad. Con relación a las alegaciones atinentes a las cláusulas contractuales puestas en cuestión por la demandante razona que lo pretendido por ésta es la declaración de nulidad de condiciones generales de la contratación cuyo conocimiento no corresponde al Juzgado de Primera Instancia, siendo en cualquier caso competencia del Juzgado de lo Mercantil. Por último aprecia que la demandada alteró las previsiones de las Resoluciones 15/2010 y 16/2010, de 18 y 20 de diciembre de 2010 y contractuales en lo relativo al pago de comisiones. Considera que tal modificación no puede admitirse, por vulnerar frontalmente lo establecido en los artículos 1256 y 1258 del Código Civil . Así las cosas, estima la demanda en este punto, sin disminución de la cantidad reclamada, habida cuenta que la demandada no discute que corresponda al período temporal al que se refiere en cuanto a los premios pagados el día 2 de enero, por cuestiones relativas a los importes recibidos en liquidaciones posteriores que habría entonces que reajustar, pues en tal caso la demandada debió hacer valer tal pretensión por la vía reconvencional, o al menos mediante la alegación de crédito compensable.

Frente a dicha sentencia se alza la demandada solicitando la íntegra desestimación de la demanda y reproduciendo en este punto los argumentos vertidos en el escrito de contestación a la demanda alega error en la valoración de la prueba por entender que se reconoce el derecho al cobro de la cantidad reclamada en virtud de un contrato que no estaba en vigor en la fecha de los hechos por no haber sido firmado sino en fecha posterior, y por ello no resulta aplicable para la resolución de la controversia. Por el contrario entiende que para ello habrá que estar a la normativa administrativa vigente en ese momento. Conforme a ello expone que el sistema de cálculo de los porcentajes para el pago de las comisiones vigente en el año 2010, preveía para los juegos activos un 2,5% de los importes de los premios pagados y para los juegos pasivos el 2% del valor facial de los décimos. Para el año 2011 conforme a la Resolución 15/2010 de la Dirección General de la extinta Entidad Pública Empresarial Loterías y Apuestas del Estado, de 18 de diciembre, se estableció el pago de las comisiones y según reconoce establecía su aplicación a partir del uno de enero de 2011, no obstante, al realizarse la facturación de forma semanal de lunes a domingo, siendo el día 1 de enero sábado, no resultaba posible la aplicación del nuevo sistema de cálculo hasta la primera semana de facturación que comenzaba el día 3 de enero de 2011, por lo que la Dirección Comercial de Loterías y Apuestas del Estado de 20 de diciembre matizó el contenido de la Resolución 15/2010, indicando que por razones operativas y a efectos de facturación, el nuevo procedimiento de pago se iniciaría a partir del día 3 de enero de 2011. En todo caso y con carácter subsidiario alega que de entenderse aplicable dicha Resolución, del que resultaría un saldo a favor de la demandante de 7.476,65 €, debería minorarse, puesto que si a los premios pagados el día 2 de enero se les hubiera aplicado la nueva normativa, el importe que correspondería a la demandante sería de 4.976,65 €.

SEGUNDO.-No podemos compartir las argumentaciones del recurso ni por tanto acoger su petición, considerando por el contrario éste Tribunal que los razonamientos y apreciación de la Juzgadora de instancia son acertados y por ello su decisión debe ser refrendada.

Debemos partir de que como reconoció la ahora apelante en su escrito de contestación a la demanda en la fecha del devengo de las cantidades que se reclaman en la demanda, la actividad comercial de la misma ya estaba sometida al Derecho Privado y los pagos de las comisiones a partir de 2011, como también reconoce dicha parte, se regía por las Resolución 15/2010 de la Dirección General de la Entidad Pública Empresarial Loterías y Apuestas del Estado por la que se establece la comisión por pago de premios en los puntos de venta sujetos a Derecho Administrativo. Esta Resolución establece que 'la comisión a percibir por los puntos de venta como remuneración por el pago de premios hechos efectivos a los ganadores de los juegos para los que están autorizados a su comercialización será la siguiente: hasta doscientos mil euros (200.000 €) anuales pagados en concepto de premios, un 2,5% del importe anual efectivamente pagado. Si las cantidades pagadas en concepto de premio fueran iguales o superiores a doscientos mil euros (200.000 €), la remuneración será del 1,25% sobre la cantidad adicional efectivamente satisfecha. A estos efectos se considerará como anualidad las cantidades satisfechas entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de cada año'. Asimismo la Resolución 16/2010 de la misma Dirección General reitera que el procedimiento de pago de premios se aplicaría a partir del día 1 de enero de 2011. Pese a ello, el Director comercial de la hoy demandada envió una comunicación 'a todos los puntos de venta de la red comercial de Loterías y Apuestas del Estado' y 'a todos los Delegados Comerciales de LAE' en fecha 20 de diciembre de 2010, con la que remitía las Resoluciones 15/2010 y 1612010 antes dichas, mediante la que ponía de manifiesto que si bien conforme a lo establecido en las Resoluciones indicadas la fecha de comienzo del nuevo procedimiento de pago de premios es la de 1 de enero de 2010, por razones operativas y a efectos de la facturación se iniciará a partir del día 3 de enero de 2011, inclusive. Pues bien, pese a que el contrato suscrito por ambas partes aquí litigantes es de fecha 22 de mayo de 2012 y que por ello pudiera entenderse que siendo de fecha posterior al momento en que se produjo el devengo de las comisiones reclamadas, lo cierto es que en cualquier caso la circular del Director comercial ni es manifestación del ejercicio de potestad reglamentaria alguna, ni podía vincular a los particulares, como lo era la cedente Dª Rita y ahora la cesionaria Nibalgut, S.L., ni podía contradecir las resoluciones que comunicaba, por lo que aún en el supuesto de que se concluya que el contrato no regía en el momento de los hechos, la modificación pretendida carecería de eficacia. Pero es que además, el contrato indicado, redactado por la ahora apelante, fija la misma fecha de inicio del nuevo cálculo de las comisiones que se establece en las Resoluciones mencionadas, lo que pone de manifiesto que, con independencia de lo expresado en la comunicación del Director comercial, la entidad no la modificó.

TERCERO.-La petición subsidiaria de 'minoración' de la cantidad reclamada con la suma de 4.976,65 € que según la ahora apelante correspondería a la actora apelada de haberse aplicado la nueva normativa, habida cuenta además la remisión del recurso al informe sobre las comisiones de la administración de lotería ahora apelada que adjuntó la demandada a su escrito de contestación, entraña una petición de compensación en cuanto se alega en suma que en la semana primera del año 2011 la apelada habría percibido de más 2.500 €, y si bien no resulta exigible que esa petición se articulara como reconvención, sí se requería que fuera planteado conforme a lo previsto en el art. 408 LEC , lo cual obliga a indicarlo así con claridad y a solicitar se compense lo reclamado con lo que se entienda compensable, y aparte de que la recurrente al contestar no alega tal compensación, en el suplico tampoco interesa, siquiera con carácter subsidiario, que se dé por compensada la deuda en la cantidad que estima procedente, sino que se limita a solicitar que se desestime la demanda, lo que determina que pueda tenerse por solicitada compensación, en tanto no se alega como tal, impidiendo así que la actora hubiera podido, si a su derecho conviene, efectuar las alegaciones a que se refiere el art. 408.1 LEC .

CUARTO.-De cuanto antecede resulta la desestimación del recurso, lo que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC conlleva la imposición de las costas causadas en ésta alzada a la apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMAMOSel recurso de apelación formulado por la representación procesal de la Entidad Pública Empresarial de Loterías y Apuestas del Estado contra la Sentencia de fecha 17 de julio de 2014 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 39 de Madrid en autos de Juicio Ordinario núm. 1712 de 2012, y CONFIRMAMOSdicha resolución, con imposición de las costas de ésta alzada a la apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0084-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 84/2015, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe