Sentencia Civil Nº 216/2015, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 497/2014 de 12 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 497/2014

MODIF. MDDS. NUM. 433/2013

EL VENDRELL NUM. TRES

S E N T E N C I A NUM. 216/15

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

D. Manuel Díaz Muyor

Dª Mª Rebeca Carpi Martín

En Tarragona a 12 de mayo de 2015.

Visto ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el Recurso de Apelación interpuesto por DON Armando , representado en la instancia por la Procuradora Sra. Vidiella Marsy defendido por la Letrado Sra. González Santiago contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera instancia número 3 de El Vendrell en 14 de mayo de 2014 , en autos de Modificación de Medidas Acumulados nº 433/2013 y 571/2013, en los que se figuran como demandantes y demandados, respectivamente, DOÑA Estela , representada en la instancia por la Procuradora Sra. Yxart Montañés y defendida por el Letrado Sr. Barredo Couso y el apelante, con intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.-Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Desestimo las pretensiones deducidas en este procedimiento por ambas representaciones procesales, no procediendo la modificación de las medidas acordadas en el procedimiento de divorcio 669/2009, seguido ante este Juzgado.

No ha lugar a expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia'.

SEGUNDO.-Que contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por el Sr. Armando en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.-Dado traslado del recurso presentado a las demás partes personadas, por la Sra. Estela se formula oposición. El Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso presentado e interesa la estimación parcial del mismo, con confirmación de la sentencia de instancia en el resto de sus pronunciamientos.

CUARTO.-Que en la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª Rebeca Carpi Martín.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada desestima la pretensión del Sr. Armando solicitando la modificación de las medidas adoptadas en sentencia de fecha 8 de octubre de 2009 , pidiendo concretamente la fijación de un régimen de custodia compartida y la supresión de su obligación de pago a la Sra. Estela de una pensión de alimentos a los tres hijos menores, habida cuenta de los ingresos similares de ambos y el carácter compartido del régimen solicitado. Sustenta su recurso de apelación el actor en lo que considera una vulneración del art. 237-10.2 (que entendemos pretende decir 233.10.3) del CCCat en relación al art. 233-8.1 del mismo Código , al denegar el régimen de custodia compartida solicitado. Añade además que la modificación de circunstancias aducida se ha producido, al haberse alterado el acuerdo que a tal respecto existía cuando en el convenio homologado en su día por al sentencia de divorcio se estableció un régimen de custodia a favor de la madre, por la corta edad de los menores. Considera que la mayor edad de los niños es motivo suficiente para justificar el cambio de sistema de custodia solicitado. Aduce además, en apoyo de su solicitud, doctrina jurisprudencial del TS abogando por la preferencia del sistema de guarda y custodia compartida, como más favorable a los menores, así como que cuando en junio de 2009 se presentó el convenio con un sistema de custodia a favor de la madre la tendencia judicial era reacia a la guarda compartida, siendo ahora preferente tal sistema y no habiéndose demostrado que su fijación vaya a ser perjudicial para los menores ni que el padre no esté preparado. El Ministerio Fiscal, por su parte, se adhiere parcialmente al recurso del Sr. Armando y sostiene la conveniencia de incrementar el tiempo que los menores pasan con su padre pero sin llegar a un régimen de custodia compartida. Solicita en concreto se extienda el régimen de visitas de modo que el padre pase con los niños todos los lunes y miércoles con pernocta incluida.

SEGUNDO.-Conviene recordar, en primer lugar, que aunque con carácter general el procedimiento de modificación de medidas, según establece el art. 775 LEC , será procedente ante variaciones sustanciales respecto de las circunstancias tenidas en cuenta a la hora de aprobar las medidas que se pretenden modificar, en supuestos en que ello afecte a menores, establece la Disposición Transitoria Tercera del CCCat que si bien las medidas adoptadas en un proceso de separación, nulidad o divorcio se modificarán cuando concurran circunstancias sobrevenidas, cuando se trata de medidas relativas al cuidado o guarda de los hijos no es necesaria la alteración de circunstancias para solicitar su revisión, pues prevé en su número tres que «No obstant el que estableix l'apartat 2, a petició de part es pot acordar la revisió de les mesures adoptades amb relació a la cura i la guarda dels fills comuns o el règim de relacions personals, la substitució de la pensió compensatòria acordada amb anterioritat pel lliurament d'un capital en béns o en diners, i la substitució de l'atribució judicial de l'ús de l'habitatge familiar per l'abonament d'una prestació dinerària, d'acord amb el que estableixen els articles 233-10, 233-17 i 233-21 del Codi civil. La revisió s'ha de tramitar pel procediment establert per a la modificació de mesures definitives». Ello en coherencia con el principio de que debe procurarse en todo caso la búsqueda del mayor beneficio para el menor, y de que más allá de que puedan acontecer o no circunstancias concretas y más o menos susceptibles de formulación exacta o matemática que determinen una modificación, lo decisivo es ajustar las medidas adoptadas a lo que sea mejor para el menor afectado, teniendo presente además que dada la trascendencia que el paso del tiempo tiene para la evolución y madurez de los hijos, así como para el reajuste de la relación con sus progenitores, es elemento decisivo para valorar el cambio de régimen de custodia la mayor edad de los tres hijos de los litigantes, pero sobre todo, la progresiva madurez de los menores y su evolución, así como su capacidad para expresar su voluntad autónoma y legítima en cuanto a la intensidad y frecuencia de relación con sus dos progenitores. Todo ello puede justificar que en pro de su mejor beneficio se atienda al cambio solicitado, siempre que por supuesto que quede acreditado eso como lo más beneficioso para el niño.

TERCERO.-A partir de lo anterior, y en aplicación a este supuesto concreto, debe decirse, en primer lugar, que esta Sala considera más que probada la existencia de verdadero e intenso interés en ambos progenitores por la asunción del cuidado de los hijos comunes. Partiendo de ese presupuesto, ineludible como cuestión previa cuando se debe dilucidar cuál es el mejor modo de cuidar y educar de manera cotidiana a los menores, se debe atender, a continuación, a la vista de lo probado en el proceso, a las posibilidades de una mejor educación, las afinidades de los menores con cada progenitor; su relación y comprensión con cada padre y su entorno; hay que valorar la madurez del comportamiento de los padres con los hijos, teniendo en cuenta la personalidad de éstos, a la salud física y mental de cada progenitor, a su situación laboral y la mayor o menor facilidad que la misma comporte para la atención y cuidado del hijo, a las necesidades materiales y morales de los hijos, y también sus necesidades de formación y de estudio. En cada caso concreto según las circunstancias que concurren se deben de valorar todas y cada una de ellas para elegir el sistema de custodia más beneficioso para el menor y para un desarrollo más completo de su personalidad.

Resulta en primer lugar, que la acreditación sobre el estado de evolución, madurez y auténtica voluntad de los menores y lo mejor para su interés se contiene en el informe pericial de la psicóloga Sra. Teresa , de la que resulta, tal como también comparte el Ministerio Fiscal, que los menores manifiestan el deseo de mantener una intensa relación con su padre, aunque también mantienen una buena y estrecha relación con su madre. Resulta también que los menores aceptan las nuevas parejas de sus progenitores y mantienen una buena relación de convivencia con ellos. Y debe decirse que aunque dada su corta edad, no es decisiva per sesu voluntad de residir más con uno que con otro, resulta claro que mantienen como referentes a ambas figuras. De todo ello concluye la perito que un régimen de custodia compartida sería conveniente para los menores.

Del resto de pruebas documentales obrantes en el proceso resulta que ambos padres han desempeñado correctamente sus funciones parentales, y mantienen una buena relación entre ellos en beneficio de sus hijos, sin perjuicio de desacuerdos y discrepancias puntuales naturales en una relación entre progenitores separados y sin que sea óbice a lo anterior el que en momentos posteriores a la ruptura el padre no ejerciese plenamente su derecho de visitas, debido entre otras cuestiones a motivos laborales. Es un hecho no controvertido, además, que la madre residía anteriormente en Santa Oliva y ha pasado a residir en Castellet i la Gornal con su nueva pareja, pues tal hecho era precisamente alegado por la madre para solicitar el cambio de medidas por su parte, consistentes en que se aprobase el cambio de colegio solicitado. Dado que el cambio de domicilio ya se ha producido, y que los niños han dejado de residir con su madre y abuelos maternos, para pasar a residir con su madre y la nueva pareja de esta, es evidente que las circunstancias vitales de los niños ya se han alterado en un elemento sustancial, que no se tenía en cuenta en el momento de la ruptura, cual es el haber cambiado su domicilio y haberlo trasladado a otra población, en la que no tienen por tanto el entorno más inmediato al que están acostumbrados. No es, sin embargo, relevante, a efectos de tal cambio, el que madre y el padre residan con sus parejas, cuestión absolutamente legítima y no relevante a efectos de guarda y custodia. Pero si es cierto que en ambos progenitores se dan nuevas circunstancias vitales que, unidas la cuestión de la evolución que el paso del tiempo genera en el contexto vital y relacional de los niños con sus padres, aconsejan la revisión del modelo de custodia para fijar como más beneficioso un modelo de custodia compartida. No se estima oportuno, sin embargo, lo pretendido por el Ministerio Fiscal, pues fijar un régimen de custodia exclusiva que incluya que todas las semanas haya dos pernoctas intersemanales con el cónyuge no custodio convierte el régimen, de facto, en uno de custodia cuasicompartida que por esa excesiva alternancia genera sobre todo inestabilidad en los menores, que casi cada día deben variar el domicilio en el que pasan la noche, resultan por tanto poco conveniente para su estabilidad.

CUARTO.-Es procedente, por tanto, atribuir una guarda y custodia compartida, sin que la existencia de cierta tensión entre los progenitores sea impeditiva de ello, más aún en un caso como el que nos ocupa, en el que las diferencias entre ambos progenitores parecen surgir, precisamente, a raíz de la discusión sobre el posible cambio de colegio y sobre quién de los dos, o si ambos, se atribuirán la guarda y custodia. Está probado, por otra parte, que al margen de dicha cuestión, que les mantiene enfrentados, sostienen una relación de comunicación fluida para todo lo que tiene que ver con sus hijos, siendo eso lo decisivo para que la guarda y custodia compartida pueda funcionar, sin olvidar, además, que lo razonable es creer que una vez solventado el litigio sobre la guarda y custodia de los menores, incluso este punto de conflicto se verá atenuado, mejorando con ello la fluidez de la relación entre ambos. De todo lo expuesto resulta, en fin, que debe estimarse la pretensión del padre apelante de fijación de un régimen de guarda y custodia compartida, concretándose ese régimen compartido en un sistema de guarda y custodia en el que los niños convivan con su padre y su madre en semanas alternas, de domingo a las 20 horas a domingo a las 20 horas, siendo recogidos y reintegrados por el progenitor al que le corresponda estar con los menores. Se iniciará dicho sistema de alternancia transcurrido un mes desde la notificación de la presente sentencia, a fin de dar tiempo a las partes para adaptarse a la nueva situación. Como complemento a este régimen de custodia compartida se fija, además, un régimen de visitas a favor del progenitor que no esté en posesión de la guarda y custodia en una determinada semana, dos tardes intersemanales, desde la salida del colegio donde serán recogidos, hasta las 20 horas, que serán reintegrados en el domicilio del progenitor que tenga los menores esa semana. En cuanto a los períodos vacacionales, en Navidad y Semana Santa se repartirán entre ambos progenitores por mitad.

Así la Semana Santa se divide en dos períodos, el 1º desde las 10 horas del primer sábado de vacaciones hasta las 20:00 horas del miércoles santo, y el 2º desde ese día y hora hasta las 20:00 horas del Lunes de Pascua, debiendo los menores ser recogidos y reintegrados por el progenitor al que le corresponda estar con los niños.

La Navidad se divide en dos períodos, el 1º desde las 10 horas del día 23 de diciembre hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas, y el segundo desde las 20:00 horas del 30 de diciembre hasta las 20:00 horas del día 7 de enero, debiendo los menores ser recogidos y reintegrados por el progenitor al que le corresponda estar con los menores.

Las vacaciones de verano se dividen en los siguientes períodos que los padres disfrutarán alternativamente: el 1º desde el 1 de julio a las 10 horas, hasta el 15 de julio a las 20:00 horas, el 2º desde ese día y hora hasta el 31 de julio a las 20:00 horas, el 3º desde ese día y hora hasta el 15 de agosto a las 20:00 horas, y el 4º desde ese día y hora hasta el 31 de agosto a las 20:00 horas, debiendo los menores ser recogidos y reintegrados por el progenitor que le corresponda estar con los niños.

En todos los períodos, y a falta de acuerdo, elige la madre los años impares y el padre los pares.

QUINTO.-En cuanto a los alimentos para los menores, cuya modificación es necesaria dada la alteración del sistema de custodia de los niños, no se ha acreditado en el proceso que los ingresos de los progenitores sean dispares en exceso, de modo que no se establece el pago de pensión de alimentos por parte de ninguno de ellos. Correrán a cargo de cada progenitor los gastos ordinarios que genere la estancia de los hijos, incluyendo alimentación y vestido, ocio y vivienda. En los restantes gastos comunes, esta Sala considera insuficiente la cantidad a aportar por cada progenitor que sugiere el padre, de 50 euros al mes en total, debiendo aportar, cada uno de los progenitores, una cantidad de 50 euros mensuales por hijo, esto es, un total por cada progenitor de 150 euros mensuales. Abrirán una cuenta común (la apertura se efectuará en el plazo de un mes desde la notificación de la presente sentencia), en la que cargarán los gastos escolares de los hijos (matrículas, libros, material escolar, AMPA, comedor, excursiones, actividades del colegio y extraescolares), extraordinarios y otros en que haya acuerdo. En la citada cuenta común deberá ingresar cada progenitor antes del día 1 de cada mes la cantidad de 50 euros por hijo, esto es, 150 euros en total, cantidad que se actualizará anualmente conforme a los incrementos del IPC u organismo que corresponda. La gestión de la cuenta será asumida cada año por uno de los progenitores, que deberá rendir cuentas al otro de la gestión realizada, asumiendo tal gestión el padre durante el primer año.

SEXTO.-La estimación parcial del recurso de apelación, que conduce a la revocación parcial de la sentencia dictada en primera instancia determina la no procedencia, de acuerdo con el art. 398 LEC en relación al art. 394 LEC , de los pronunciamientos sobre costas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Armando contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera instancia número 3 de El Vendrell en 14 de mayo de 2014 , en autos de Modificación de Medidas Acumulados nº 433/2013 y 571/2013, cuya resolución DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE y, en consecuencia:

1º) Se atribuir el ejercicio de la patria potestad y la guarda y custodia de los menores de forma compartida a ambos progenitores y de forma alternativa en el tiempo, por semana alternas, de domingo a las 20 horas a domingo a las 20 horas, siendo recogidos y reintegrados por el progenitor al que le corresponda estar con los menores. Como complemento a este régimen de custodia compartida se fija, además, un régimen de visitas a favor del progenitor que no esté en posesión de la guarda y custodia en una determinada semana, dos tardes intersemanales, desde la salida del colegio donde serán recogidos, hasta las 20 horas, que serán reintegrados en el domicilio del progenitor que tenga los menores esa semana. En cuanto a los períodos vacacionales, en Navidad y Semana Santa se repartirán entre ambos progenitores por mitad.

En defecto de acuerdo, la Semana Santa se divide en dos períodos, el 1º desde las 10 horas del primer sábado de vacaciones hasta las 20:00 horas del miércoles santo, y el 2º desde ese día y hora hasta las 20:00 horas del Lunes de Pascua, debiendo los menores ser recogidos y reintegrados por el progenitor al que le corresponda estar con los niños.

En defecto de acuerdo, la Navidad se divide en dos períodos, el 1º desde las 10 horas del día 23 de diciembre hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas, y el segundo desde las 20:00 horas del 30 de diciembre hasta las 20:00 horas del día 7 de enero, debiendo los menores ser recogidos y reintegrados por el progenitor al que le corresponda estar con los menores.

En defecto de acuerdo, las vacaciones de verano se dividen en los siguientes períodos que los padres disfrutarán alternativamente : el 1º desde el 1 de julio a las 10 horas, hasta el 15 de julio a las 20:00 horas, el 2º desde ese día y hora hasta el 31 de julio a las 20:00 horas, el 3º desde ese día y hora hasta el 15 de agosto a las 20:00 horas, y el 4º desde ese día y hora hasta el 31 de agosto a las 20:00 horas, debiendo los menores ser recogidos y reintegrados por el progenitor que le corresponda estar con los niños.

En todos los períodos, y a falta de acuerdo, elige la madre los años impares y el padre los pares.

Se iniciará dicho sistema de alternancia transcurrido un mes desde la notificación de la presente sentencia.

2) En concepto de alimentos, correrán a cargo de cada progenitor los gastos ordinarios que genere la estancia de los hijos, incluyendo alimentación y vestido, ocio y vivienda. En los restantes gastos comunes aportará cada uno de los progenitores la cantidad de 50 euros mensuales por hijo, esto es, un total por cada progenitor de 150 euros mensuales. Abrirán una cuenta común (la apertura se efectuará en el plazo de un mes desde la notificación de la presente sentencia), en la que cargarán los gastos escolares de los hijos (matrículas, libros, material escolar, AMPA, comedor, excursiones, actividades del colegio y extraescolares), extraordinarios y otros en que haya acuerdo. En la citada cuenta común deberá ingresar cada progenitor antes del día 1 de cada mes la cantidad de 50 euros por hijo, esto es, 150 euros en total, cantidad que se actualizará anualmente conforme a los incrementos del IPC u organismo que corresponda. La gestión de la cuenta será asumida cada año por uno de los progenitores, que deberá rendir cuentas al otro de la gestión realizada, asumiendo tal gestión el padre durante el primer año.

3) Sin pronunciamiento sobre las costas generadas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.