Sentencia Civil Nº 216/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 659/2014 de 30 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 659/2014

Procedente del procedimiento Ordinario nº 537/2011

Juzgado de Primera Instancia nº 8 Rubí

S E N T E N C I A Nº 216

Barcelona, 30 de mayo de 2016

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dª Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dª Amelia MATEO MARCO y Dª Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 659/2014, interpuesto contra la sentencia dictada el día 30 de abril de 2014 en el procedimiento nº 537/2011, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 Rubí en el que es recurrente VAMARE INNOVA, S.L. y apelado Dª Loreto y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda promovida por el Procurador de los Tribunales JAUME IZQUIERDO COLOMER en nombre y representación de VAMARE INNOVA, S.L. frente a Loreto representada por el Procurador de los Tribunales VICTOR VAZQUEZ de las pretensiones de la actora.

No procede imposición de costas, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formuló la parte actora, VAMARE INNOVA S.L., contra la demandada, Doña Loreto , demanda de juicio ordinario, que se inició como monitorio, en la que solicitaba la condena a la demandada al pago de la cantidad de 93.530,10 €, más los intereses legales y las costas.

Alegaba la parte actora en su escrito de demanda que la demandada contrató a la demandante para la realización de las obras de cimentación y estructura para la ampliación de su vivienda familiar sita en Passeig de DIRECCION000 NUM004 de Sant Cugat del Vallés, presupuestándose la misma en la cantidad de 57.646,64 €. Las obras se iniciaron en abril de 2010 y poco después, se fueron encargando modificaciones de obra que supusieron exceso de obra que, se acordó con la propietaria, se liquidaría una vez finalizada la obra. Las obras finalizaron en septiembre de 2010, entregando la demandante a la demandada factura nº 201080 de 14/10/10, por el importe de 93.530,10 €.

La parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora.

En la contestación a la demanda la parte demandada alegó la excepción de falta de legitimación ad causam de la demandante; haber realizado pagos a cuenta, en metálico, por importe de 58.800 €; incorrecta y defectuosa ejecución de los trabajos, y retrasos en los plazos; la demandada no ha interesado o autorizado modificación alguna que no contase con la autorización de la dirección facultativa, siendo mínimas y propias de una obra de las características de la de autos, las que se acordaron; los errores y deficiente ejecución de las obras repercutieron en muchas ocasiones en la estructura de la edificación, lo que obligó al replanteo de dicha estructura por la dirección facultativa; no se entregaron certificaciones; no terminaron las obras en septiembre de 2010, sino que, transcurridos dos meses de la fecha de finalización y atendidos los incumplimientos de la demandante y la defectuosa ejecución de los trabajos realizados (quedó por ejecutar el 10% de la obra, partidas por importe de 6.310,99 €, y no habiendo justificado partidas por la cantidad de 1.870 €), se requirió a la actora para que abandonase la obra en octubre de 2010 tras haber percibido la cantidad de 58.800 €, contratando la demandada una nueva empresa que acabase las obras; las obras de subsanación de los defectos constructivos y de finalización de los trabajos no realizados por la actora fueron presupuestados en la cantidad de 20.805 €; sin tener en cuenta los trabajos defectuosos, sólo podría facturar la actora por la cantidad de 58.369,47 € (IVA incluido), por lo que, habiendo pagado la demandada la cantidad mencionada, precede desestimar la demanda.

Celebradas la correspondiente audiencia previa y juicio oral, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Rubí el 30 de abril de 2014 , por la que se desestimó íntegramente la demanda, sin imposición de costas a ninguna de las partes.

La sentencia de instancia desestimó la excepción de falta de legitimación activa ad causam; entendió acreditado el pago por la parte demandada a la demandante de la cantidad de 58.800 € a cuenta de la obra; y acreditada la mala ejecución de las obras encargadas así como que el coste de reparación de las mismas es superior a la cantidad pendiente que se reclama, por lo que desestima la demanda.

Contra esta sentencia ha formulado la parte actora recurso de apelación alegando como motivos de apelación los que, de forma sucinta, se exponen a continuación: 1º Nulo valor probatorio del informe pericial judicial practicado en las actuaciones, que no se ha pronunciado sobre los extremos solicitados por la parte demandante; 2º Quedó acreditado que hubo modificaciones de obra y que éstas fueron sustanciales, como así lo manifestaron todos los testigos que declararon en el juicio oral, lo que motivó una variación del presupuesto inicial y provocó el retraso en el plazo de entrega no imputable a la parte actora; 3º La parte demandada no ha formulado reconvención por los supuestos defectos ocurridos durante la obra por los que, según dice, tuvo que abonar la cantidad de 20.805 €, defectos que ni se han acreditado ni se han cuantificado, como tampoco el coste de su subsanación. No es admisible la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, por cuanto ha quedado acreditado que la obra estaba ejecutada correctamente al 90% y por tanto, no ha habido incumplimiento contractual esencial, sino retraso en la entrega imputable a la demandada, por lo que cumplida la obligación por el actor de ejecutar la obra, debe la demandada abonar el precio; 4º Error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil , en relación con los pagos que dice haber realizado la demandada, y, aun en el caso de que se consideraran acreditados dichos pagos, siendo la reclamación de 93.530,10 €, habiendo quedado probada la ejecución de obra en un 90%, seguirían existiendo 26.177,09 € que no se han abonado.

La parte demandada se opuso al recurso.

SEGUNDO.- Contrato de ejecución de obra.

El art. 1544 CC regula el contrato que denomina de obras y servicios, siendo el primero aquél en virtud del cual una persona, sea natural o jurídica, mediante un precio se obliga a poner los materiales y mano de obra incorporándolos a un bien propiedad del otro contratante, obligándose a la realización de la obra más que a su actividad, conforme a los términos del contrato y, a falta de ellos, conforme a las reglas de la buena fe y los usos profesionales ( art. 1258 CC ) empleando en ello la diligencia debida, es decir, la que conforma las reglas de la lex artis o pericia profesional. Como ha señalado la jurisprudencia, el elemento característico de este contrato no se agota con la ejecución de la obra simplemente, sino que alcanza a su realización de modo que reúna las cualidades prometidas y que, además, no adolezca de vicios o defectos que eliminen o disminuyan el valor o utilidad previstos en el mismo; obligación principal pues del contratista es la ejecución conforme a lo pactado y según las reglas de su arte, así como con la diligencia precisa ( art.1104 CC ).

Al respecto de esta cuestión, la sentencia del Tribunal Supremo de 18/11/14 dijo lo siguiente:

'...Por el contrato de obra (o de arrendamiento de obra) a que se refiere el art. 1.544 CC , una parte se obliga a ejecutar una obra a cambio de un precio cierto. El objeto del contrato es el resultado del trabajo sin consideración al esfuerzo y labor que lo ha creado, a diferencia del arrendamiento de servicios a que se refiere también el mismo precepto sustantivo, pues lo que se constata en este último es la actividad en sí misma con independencia del resultado final.

El precio y la obra son sus elementos reales. La obra final, como objeto de la obligación, es el resultado final obtenido por el trabajo ( SSTS núm. 308/2013, de 26 de abril ). Supone una ejecución diferida en el tiempo, lo que implica que durante su ejecución pueda ser objeto de examen por parte del dueño de la obra, o el técnico por él designado, como proceso previo al pago, generalmente también diferido, en correspondencia a la obra ya ejecutada ( SSTS de 24 de octubre de 2002 , y las allí citadas).

Por tanto, es un contrato de tracto único con prestaciones diferidas que, si bien cada una de las partes de obra ejecutada, puede tener una individualidad propia a los efectos de examen, conformidad y pago del precio ( SSTS de 15 y 30 de julio de 2012 y 22 de diciembre de 2006 ), el objeto del contrato no por ello deja de ser unitario y la obligación una sola. Como señalan las SSTS 505 y 510/2013, de 24 y 25 de julio, respectivamente, 'en el contrato de tracto sucesivo las prestaciones son susceptibles de aprovechamiento independiente, en el sentido de que cada prestación singular satisface íntegramente el interés de ambas partes durante el correspondiente periodo, independientemente de las prestaciones pasadas o futuras de ese mismo contrato. Mientras que en el contrato de tracto único la prestación se configura como objeto unitario de una sola obligación, al margen de que se realice en un sólo acto o momento jurídico, o bien se fraccione en prestaciones parciales que se realizan en periodos de tiempo iguales o no. Los contratos de ejecución fraccionada o separada en que la prestación es única, sin perjuicio de que se ejecute por partes, en atención a la dificultad de la preparación del cumplimiento, como en el contrato de obra, o para facilitar o financiar el cumplimiento, como en la compraventa a plazos, no dejan de tener esta consideración de contratos de tracto único, a los efectos del ejercicio de la facultad resolutoria dentro del concurso por incumplimiento...'.

La parte actora, ahora recurrente, entiende que la sentencia de instancia incurre en una errónea valoración de la prueba practicada en relación con la reclamación efectuada en la demanda. En la demanda se reclama el importe de la factura nº 201080 de 14/10/10, por el importe de 93.530,10 € (documento nº 32 acompañado a la demanda).

Coinciden las partes al afirmar y consta documentado en autos (documento nº 1 acompañado a la demanda), que el 6/4/10 suscribieron ambas, VAMARE INNOVA S.L., como contratista, y Doña Loreto , como promotora, contrato de obra que tenía por objeto la realización de trabajos de movimiento de tierras, nivelación, cimentación, estructura, control de calidad y seguridad y salud de la obra de construcción de una vivienda unifamiliar en Passeig de DIRECCION000 nº NUM004 de Sant Cugat del Vallés, de acuerdo con el proyecto de ejecución elaborado por el estudio de arquitectura 'S'. El precio pactado fue el que las partes presupuestaron en dicho contrato, la cantidad de 57.649,64 €, incluida mano de obra y excluido el IVA. Se pactó como plazo de ejecución máximo hasta el mes de agosto de 2010.

La parte actora sostiene en la demanda que poco después de iniciada la obra se fueron encargando modificaciones de obra que supusieron exceso de obra que, se acordó con la propietaria, se liquidaría una vez finalizada la obra, y que a eso responde la factura reclamada de 93.530,10 €. La parte demandada niega tal exceso de obra.

Pues bien, examinada nuevamente toda la prueba practicada en autos, no puede entenderse probado tal exceso de obra. Ese exceso sólo resulta afirmado, sin la necesaria precisión como para dar verosimilitud a los conceptos facturados (documento nº 32 acompañado a la demanda), y de manera absolutamente genérica (con expresiones del tipo 'hubo modificaciones' o 'cambios')e imprecisa, por el testigo Don Daniel , encargado de la obra de autos, que firmó el contrato como administrador solidario de la mercantil demandante (en el interrogatorio practicado en el acto de juicio oral dijo haberlo hecho como apoderado), y por los trabajadores Sres. Hilario y Millán , por tanto, todos ellos, con una relación de vinculación con la empresa demandante y con una falta de precisión en relación con los hechos, que hacen que no pueda ser valorada dicha testifical para probar que hubo exceso de obra contratada y ejecutada y su concreta entidad.

Además, del resto de la prueba practicada en autos, lo que resulta acreditado es que no hubo tal exceso de obra. Así resulta del informe que como documento nº 2 se acompañó a la contestación a la demanda, elaborado por la dirección facultativa de la obra, el arquitecto, Don Jose Daniel , y el arquitecto técnico, Don Alonso (informe visado por los Colegios Profesionales de arquitectos y aparejadores, el 17/1/11 y el 21/12/10, respectivamente), y muy especialmente, del informe pericial practicado en autos a propuesta de la parte demandante, por el perito de designación judicial, el arquitecto, Don Eliseo . En el informe indicado elaborado por la dirección facultativa, se da cuenta del desarrollo detallado de las obras desde su inicio el 7/5/10, acompañado de reportaje fotográfico también desde su inicio, con todas sus incidencias, entre ellas, y por lo que aquí interesa, con algunas modificaciones, como la de la rampa de acceso debido a la poca capacidad portante de las tierras de la zona, o, muchas otras (como la referida en la visita de 15/6/10, o en la visita de 5/7/10, en la que se alude a la incorrecta ejecución o no ejecución de órdenes dadas en relación con el aplomado de los pilares, o en relación a la unión de rampas, o en la de 13 y 16/7/10, referida a errores en el montaje de jácenas, replanteo de los pilares y de la escalera de acceso, o en la de 16/8/10, en relación con la ejecución del forjado que, estando proyectado como losa de hormigón , fue sustituido sin previo aviso, por forjado unidireccional), provocadas por la falta de pericia en la ejecución de los trabajos, no acatamiento de las órdenes dadas por la dirección facultativa o ignorancia de las mismas, o directamente, defectuosa ejecución de los trabajos encargados.

El informe pericial practicado en autos a propuesta de la parte demandante, por el perito de designación judicial, el arquitecto, Don Eliseo , concluyó, a la vista de la documentación obrante en las actuaciones (incluido el informe de la dirección facultativa a que acabamos de referirnos), el acta notarial levantada por el Notario, Don Luis Fort López-Barajas el 15/4/11, y su propia visita a la obra el 13/2/13, que lo pagado por la demandada (58.000 €) cubre con creces la obra ejecutada por la demandante, ya que ha realizado obra cambiando el proyecto, sin ninguna orden de la dirección facultativa, lo que comportó tener que deshacer y volver a hacer muchas partidas, que, además, fueron mal ejecutadas. Además, el informe hace un análisis de los defectos relacionados en el informe de la dirección facultativa y afirma que existen y son ciertos, y son los que se reflejan en el acta notarial y en su reportaje fotográfico. Los defectos aludidos se refieren a la colocación de los hierros de las armaduras, colocación del hormigón en los elementos estructurales, falta de alineación de los pilares, construcción de pilares cilíndricos cuando no existen en el proyecto ni la dirección de la obra los ordenó, mala ejecución de pilares, mala construcción de desagües y arquetas de los mismos, conversión de cubierta inclinada en una terraza cambiando el proyecto y sin orden de la dirección facultativa, montaje del forjado de planta baja-primera sin dejar el espacio proyectado que obligó al desmontaje y volver a hacerlo según el proyecto, y defectuosa colocación de juntas. Confirmó este perito en el acto de juicio oral que pudo comprobar los planos originales y los nuevos (los documentos 2 a 12 acompañados a la demanda, consistentes en planos originales, documento nº 13, mediciones, y los documentos números 14 a 31, bloque que la actora denomina bloque documental de planos en el que fundamenta las modificaciones del proyecto inicial que justificarían la factura de autos), y que no resulta el aumento de obra pretendido, y que lo que se desprende de tales documentos son modificaciones que hubieron de realizarse, no sustanciales, que no implicaban una modificación de presupuesto. Afirmó que la obra está ejecutada en un 90%. Lo que, en esencia, coincide con la cantidad de obra, de la inicialmente presupuestada, no ejecutada por la demandante, por valor de 6.310,99 €, y no justificada por dicha parte (partidas 32 y 18 del presupuesto), por valor de 1.870 €, que resulta del documento suscrito por la dirección facultativa (documento nº 5 acompañado a la contestación a la demanda).

La cantidad de obra ejecutada, también coincide con la que indicó la propia parte actora a la demandada el 18/8/10 y que se aportó como documento nº 4 a la contestación a la demanda, documento elaborado por la parte demandante el 18/8/10, en el que decía que en esa fecha estaba ejecutada obra (10 partidas aparecen reflejadas en el documento) por importe total de 51.733,42 €.

Constan también reflejadas en el informe de la dirección facultativa, y confirmado por los Sres. Jose Daniel y Alonso en el acto de juicio oral, incumplimientos graves en cuanto a la cumplimentación de documentación de la obra, como la entrega por parte del contratista de copia del IAE de la empresa y nombramiento de contratista (para su comunicación al departamento correspondiente del Ayuntamiento de Sant Cugat del Vallés), la elaboración de Plan de Seguridad y Salud, y solicitud de apertura de Centro de Trabajo, que hubiera sido causa más que justificada para paralizar la obra, cosa que no se hizo.

No resultó probado, por tanto, ni aumento de obra de clase alguna, ni que fuese, como afirma la parte demandante, la variación del presupuesto inicial lo que provocó el retraso en el plazo de entrega de la obra no imputable a dicha parte.

TERCERO.- Excepción de pago.

No acreditado aumento de obra que justifique la factura que se reclama, debe a continuación analizarse si, en contra de lo que sostiene la parte recurrente y afirma la recurrida, se ha producido el pago de la cantidad debida.

La parte demandada, sin perjuicio de relatar los pormenores y vicisitudes que atravesó la obra desde su inicio y los interminables incumplimientos de la parte actora, no alega la excepción de contrato no cumplido adecuadamente para 'justificar' su falta de pago, sino que, por el contrario, lo que alega es la excepción de pago de lo debido.

Efectivamente, la parte demandada no ejercita acción reconvencional por lo que considera mal ejecutado, pero no tiene obligación de hacerlo siendo el ejercicio de dicha acción reconvencional de la exclusiva decisión de la parte demandada.

En cuanto al pago del precio de la obra, ciertamente, la sentencia de instancia entendió acreditado el pago por la parte demandada a la demandante de la cantidad de 58.800 € a cuenta de la obra.

En el contrato suscrito por las partes se pactó en la cláusula cuarta que el pago se realizaría mediante certificación mensual a origen al final de cada mes, en la que se desglosarían todos los trabajos ejecutados en dicho mes, añadiéndose que se presentaría factura dentro de los cinco días siguientes a la certificación y siendo esta conforme, se pagaría el importe de la factura en el plazo de los cinco días siguientes a la certificación. En línea con las irregularidades de todo tipo que presentó la obra de autos desde su inicio, al respecto del pago, nunca se realizaron certificaciones por la empresa constructora, ni se aprobaron las mismas por la dirección facultativa, ni se emitieron facturas para el pago de las mismas. Tampoco consta reclamación de tipo alguno por parte de la mercantil demandante, hasta la comunicación dirigida por ésta a la demandada, el 17/11/10 (documento nº 49 acompañado a la demanda), en contestación a otra remitida por la Sra. Loreto a la demandante el 3/11/10 por la que ésta daba por resuelto el contrato (documento nº 33 acompañado a la demanda).

Tanto el arquitecto, Sr. Jose Daniel como el aparejador, Sr. Alonso , manifestaron en el acto de juicio oral y explicaron con profusión de detalles en el informe tantas veces aludido, que para el pago de las cantidades parciales concretas y precisas que iba requiriendo la contratista demandante, se reunían la Sra. Loreto , el Sr. Daniel , que actuaba en nombre de la mercantil demandante, el Sr. Jose Daniel y el Sr. Alonso , que la Sra. Loreto hacía el pago en metálico, en un sobre, y que siempre se solicitaba factura o recibo que nunca se extendió. Es a partir de la visita de 11/6/10 cuando la dirección facultativa comienza a aconsejar a la demandada no hacer pago de las cantidades requeridas hasta tanto se aportase por la demandante la documentación necesaria y obligatoria de la obra. Las reuniones se concertaban para la realización de las concretas cantidades que requería el contratista, por lo que resulta indiferente que los técnicos, arquitecto y aparejador, contasen el dinero que llevaban los sobres que entregaba la Sra. Loreto , para tener por probada la cantidad exacta en ellos contenida. Era esa la fórmula para el pago, fórmula que, desde luego evitaba, al no expedirse factura, el pago del correspondiente impuesto (IVA), respecto de cuya cuestión, en resolución aparte, se acordará lo procedente a fin de depurar las posibles responsabilidades en que se haya podido incurrir para con la Administración Tributaria. Así se hicieron los siguientes pagos, 9.000 €, el 7/5/10; 5.000 €, el 11/6/10; 6.000 €, el 15/6/10; 2.800 €, el 12/7/10; 30.000 €, el 24/8/10; 6.000 €, el 14/9/10; y 6.000 €, el 23/0/10. Constan también acreditado que la demandada el 25/1/08 formalizó con Catalunya Caixa préstamo hipotecario de 190.000 € cuyo destino eran las obras de reforma de su residencia habitual en Paseo de DIRECCION000 NUM004 de Valldoreix, y que formalizada esta operación entre el mes de abril y noviembre de 2010, la demandada efectuó los siguientes rescates de la cuenta de ahorro donde habían ingresado 180.000 € procedentes del préstamo hipotecario, el 1/4/10, 6.000 €; el 6/5/10, 2.800 €; el 11/6/10, 1.070 €; el 15/6/10, 6.000 €; el 24/8/10, 30.000 €; y el 23/9/10, 6.000 € (documento nº 3 acompañado a la contestación a la demanda consistente en certificación de Catalunya Caixa), en total, 51.870 €.

Queda, por tanto, acreditado el pago de la cantidad de 58.800 €, por lo que, estando ejecutado un 90% de la obra presupuestada, la demanda no podía prosperar.

Por todo lo cual, procede desestimar el recurso.

CUARTO.- Costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede condenar en costas a la parte apelante.

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de VAMARE INNOVA S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Rubí el 30 de abril de 2014 , en los autos de que el presente rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.