Sentencia Civil Nº 216/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 24/2016 de 26 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00216/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 24/2016

Proc. Origen:Juicio de guarda y custodia y alimentos núm. 1554/2014

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm. 10 de A Coruña

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 216/2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

MATILDE ETHELDREDA GARCIA BREA

En A CORUÑA, a 27 de mayo de dos mil dieciséis.

En el recurso de apelación civil número 24/2016, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de A Coruña, en Juicio de guarda, custodia y alimentos núm. 1554/2014, seguido entre partes: Como APELANTE/APELADO/DEMANDANTE:DON Luis Carlos , representada por el/la Procurador/a Sr/a. RODRIGUEZ ARROYO; como APELADA/APELANTE/DEMANDADA:DOÑA Celia , representada por el/la Procurador/a Sr/a. RAMOS RODRIGUEZ Y EL MINISTERIO FISCAL.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON CARLOS FUENTES CANDELAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, con fecha 27 de mayo de 2015, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que estimado parcialmente la demanda presentada por la procuradora Sra. Rodríguez Arroyo, en nombre y representación de Don Luis Carlos , se acuerda la adopción de las siguientes medidas personales y patrimoniales para la menor Guadalupe :

1.Se atribuye la guarda y custodia de la menor Guadalupe a favor de la madre, si bien la patria potestad será compartida par ambos progenitores.

2.Se establece un régimen de visitas a favor del padre consistente en que la menor habrá de viajar a Bilbao un fin de semana al mes, a la elección de la madre, siendo la madre la que se encargue del traslado de la menor a dicha ciudad, debiendo preavisar al padre con 15 días de antelación que fin de semana será, en atención. Además el padre podrá venir a A Coruña para estar con su hija otro fin de semana al mes, debiendo preavisar a la madre con 15 días de antelación del fin de semana concreto en que el padre se trasladará a A Coruña. En las vacaciones de Semana Santa el padre podrá estar en compañía de su hija desde el Viernes de Dolores hasta el Miércoles Santo en los años pares y desde el Jueves Santo hasta el Lunes de Pascua en los arlos impares. En las vacaciones de Navidad el padre podrá estar en compañía de su hija desde el 23 de diciembre hasta el 30 de diciembre en los años pares, y desde el 31 de diciembre hasta el 7 de enero en los años impares, y en las vacaciones de verano el padre podrá estar en compañía de su hija el mes de julio en los años, impares y el mes de agosto en los silos pares.

3.E1 padre ha de abonar en concepto de alimentos a favor de su hija la cantidad de 350 euros mensuales, a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, cantidad que se actualizara anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.

4.Que los gastos extraordinarios que genere la hija han de ser sufragados por ambos progenitores por partes iguales, previa consulta y justificación.

No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DON Luis Carlos Y DOÑA Celia , que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de medidas materno/paterno filiales, la sentencia de primera instancia concedió a la madre demandante la guarda y custodia de la hija común, nacida en NUM000 , con patria potestad conjunta de ambos progenitores; y un régimen de visitas para el padre, con desplazamiento a Bilbao de la hija de un fin de semana al mes elegido por la madre, previo aviso, además de otro fin de semana al mes en A Coruña, también con preaviso, y reparto de vacaciones de Semana Santa y de Navidad, así como un mes de verano en julio o agosto. Igualmente la sentencia fijó el pago a cargo del padre de una pensión alimenticia para la hija de 350 euros mensuales, con su actualización anual por IPC y abono por mitad de los gastos extraordinarios.

SEGUNDO.- Recurren en esta apelación tanto el padre demandante como la madre demandada. Ambas partes reprochan a la sentencia haber dejado sin concretar horarios y algún otro extremo, denegando incluso la rectificación o complemento de la sentencia que al respecto le pidieron.

1- En el recurso del demandante se impugnan determinados extremos del régimen de visitas sentenciado por el Juzgado.

Se alega que el cambio de residencia de la madre con la hija de Bilbao a Coruña habría sido unilateral y por eso debiera de compensársele a aquél con mayor tiempo de vacaciones. Incluso podrían cargarse en ella los gastos de desplazamiento, aunque lo pedido en el recurso finalmente es lo del auto de medidas provisionales de 25/3/2015, o sea que los gastos de viaje de la menor a Bilbao y regreso a Coruña serían a cargo de la madre, y a cargo del padre los suyos propios cuando viaje a visitar a su hija a Coruña.

También sostiene que debiera de fijarse el horario del fin de semana a pasar con el padre en Bilbao porque sería acorde con lo que habrían venido realizando las partes, sus acuerdos y auto de medidas provisionales. La entrega de la hija por la madre al padre se haría el viernes a las 20h y la devolución el domingo a las 16h.

En Semana Santa el aq uí apelante pretende la totalidad de dichas vacaciones a su favor para compensar los fines de semana y puentes que no vería a su hija, con entrega al padre a las 20h del primer día que le corresponda y reintegro a las 16h del último día.

Las visitas de Navidad debieran comenzar al día siguiente de las vacaciones escolares hasta el 30 de diciembre en los años pares, y desde el 31 de diciembre hasta el último día de vacaciones en los años impares, con el mismo horario de entrega y devolución antes indicado.

De las vacaciones de Verano se piden para sí por completo los meses de julio y agosto, quedando el resto para la madre, con el horario indicado. O subsidiariamente, que se añada al mes sentenciado por el Juzgado desde el día siguiente de vacaciones hasta el 30 de junio cuando corresponda al padre el mes de agosto, o los días de vacaciones de septiembre cuando corresponda al padre el mes de julio. Alternativamente estaría conforme con que los meses de julio y agosto establecidos en sentencia se disfrutasen por los progenitores por quincenas alternas (el padre la primera quincena los años pares y la segunda quincena los impares), siempre y cuando los días de vacaciones de junio y septiembre los pase la menor con el padre.

2- Por parte de la madre demandada se impugnan determinados puntos del régimen de visitas y la cuantía de la pensión alimenticia.

Se reprocha la inadmisión por el Juzgado de varias pruebas propuestas por esta parte.

Se considera en el recurso que la propuesta de visitas de esta parte sería más adecuada a las circunstancias y desarrollo del régimen provisional, especialmente por la distancia y las ocupaciones laborales por turnos de ella. Básicamente que sea ésta quien elija los días de visita no solo de fines de semana sino también de los periodos vacacionales.

En Navidades: siete días seguidos para el padre a escoger por la madre según sus condiciones laborales, comunicándolo con suficiente antelación (entrega en el domicilio señalado de Bilbao a las 10h del primer día y devolución a las 19h el último).

En Semana Santa: cuatro días consecutivos a escoger por la madre según sus condiciones laborales, con el preaviso y horario indicado.

En Verano (julio y agosto) alternando por quincenas según lo que se habría convenido en el juicio. Concretamente la menor pasaría con la madre del 16 de julio al 1 de agosto y del 16 al 31 de agosto, quedando con el padre los restantes periodos, recogiendo a la hija a las 12h en el domicilio señalado de Bilbao y devolviéndola a las 19h del último día.

En cuanto a las comunicaciones la sentencia habría omitido la petición similar efectuada por ambas partes. Concretamente se pide que el padre podrá comunicarse con su hija menor siempre quo lo desee, ya sea de forma epistolar, por correo electrónico, skipe, teléfono, etc, respetando las horas de descanso de la menor; y lo mismo para la madre en los periodos que la hija pase con su padre. Incluida la comunicación al otro durante los periodos de vacaciones del lugar donde se encuentren con su hija, dirección y teléfono.

Respecto de las visitas mensuales a Bilbao habrían de precisarse horarios y otros aspectos, además de no incluirse los meses de vacaciones de verano y Navidad en que la hija ya va a estar con el padre y tampoco cuando el mes coincidente con la Semana Santa. De manera que correspondería al padre un fin de semana, elegido por la madre con preaviso, en febrero, marzo, abril, mayo, junio, septiembre, octubre y noviembre, desde las 12h del sábado a las 16h del domingo, por el desplazamiento de la menor de vuelta en automóvil, o en su defecto en el horario de vuelos aéreos. El traslado, ida y vuelta, sería acompañada de la madre o persona de su confianza o por avión al cuidado de una azafata. Caso de ser por avión, la recogida la haría el padre en el en el aeropuerto de Bilbao en el horario correspondiente al vuelo, y la reintegraría en el mismo lugar en el horario de salida del vuelo de regreso, buscándose que el padre disfrute el mismo número de horas. Correspondería a la madre contratar los vuelos.

Y el fin de semana adicional de visita al mes del padre en A Coruña sería elegido y previamente comunicado por la madre, desde el viernes a las 20h hasta el domingo a las 20h, debiendo aquél de preavisar si va a efectuarlo.

La sentencia habría también omitido pronunciarse sobre los gastos de desplazamiento. Se considera adecuada la fijada en las medidas provisionales de que cada parte asuma sus propios gastos.

Se impugna igualmente por la madre la cuantía de los alimentos, pretendiendo otra superior de 600 euros mensuales, pues el padre ingresaría realmente unos 1880 euros líquidos mensuales.

TERCERO.- A la vista de las respectivas posturas de las partes y del Ministerio Fiscal, resolvemos lo siguiente:

1- En cuanto a la inadmisión de pruebas por el Juzgado y petición de práctica para esta segunda instancia por las respectivas partes apelantes debemos estar a lo decidido al respecto en nuestro auto denegatorio de 1/3/2016 y el desestimatorio de los recursos de reposición de 13/4/2016, por las razones expresadas en esas resoluciones judiciales.

2- Resulta inexplicable que al adoptar el Juzgado en su sentencia las medidas definitivas del caso enjuiciado haya omitido los horarios del régimen de visitas, los lugares de entrega y reintegro, así como lo pertinente a los gastos de los desplazamientos, con las dudas y problemas prácticos que se derivan.

3- El trabajo de la madre no puede hacer que queden a su elección todos los días o periodos de visitas del padre. También éste tiene sus ocupaciones laborales. Y el hecho de vivir ambos en ciudades distintas no justifica en el caso enjuiciado penalizar a ella ni privarle de la parte de los periodos vacacionales de disfrute con la hija.

4- Visitas de fin de semana en Bilbao. Se establece un régimen de visitas a favor del padre consistente en que la menor habrá de viajar a Bilbao un fin de semana al mes, a la elección de la madre, siendo la madre la que se encargue del traslado de la menor a dicha ciudad, debiendo preavisar al padre con 15 días de antelación a dicho fin de semana. Se exceptúa durante el tiempo de los otros periodos reservados para el padre y la madre en vacaciones de Verano, Navidad y Semana Santa. La entrega al padre se hará el viernes a las 20h y la devolución el domingo a las 16h, en ambos casos en el domicilio de Bilbao indicado en el escrito de recurso de la madre. Pero si ésta elige que el desplazamiento sea en avión, el horario será el de los respectivos vuelos aéreos de esos días, yendo la hija acompañada por la madre o persona de su confianza o al cuidado de una azafata, recogiéndola el padre en el aeropuerto de Bilbao a la llegada del vuelo, y reintegrándola en el mismo lugar con tiempo suficiente para la salida del vuelo de regreso, correspondiendo a la madre la contratación de los vuelos.

5- Fin de semana adicional de visita al mes del padre en A Coruña. Se exceptúa durante el tiempo de los otros periodos reservados para el padre y la madre en vacaciones de Verano, Navidad y Semana Santa. Deberá preavisar a la madre con 15 días de antelación del fin de semana concreto en que se trasladará a Coruña. Se efectuará desde el viernes a las 20h hasta el domingo a las 20h, recogiendo y reintegrando a la hija en el domicilio de la madre.

6- Vacaciones de Semana Santa. El padre podrá estar en compañía de su hija desde el viernes de Dolores hasta el miércoles santo en los años pares y desde el jueves santo hasta el lunes de Pascua en los años impares. La entrega será a las 20h y el reintegro a las 16h, y en ambos casos el lugar será el domicilio de Bilbao señalado en el escrito de recurso de la madre. Queda el otro periodo de la Semana Santa en exclusiva para la madre.

7- En las vacaciones de Navidad el padre podrá estar en compañía de su hija desde el 23 de diciembre hasta el 30 de diciembre en los años pares, y desde el 31 de diciembre hasta el 7 de enero en los años impares. La entrega será a las 20h y el reintegro a las 16h, y en ambos casos el lugar será el domicilio de Bilbao señalado en el escrito de recurso de la madre.

8- En las vacaciones de Verano el reparto de tiempos será durante los periodos alternos siguientes: los años pares corresponderá al padre tener a su hija los quince primeros días de julio y de agosto, mientras que los años impares las segundas quincenas. Corresponderá a la madre las respectivas quincenas restantes. La entrega será a las 12h y el reintegro a las 19h, y en ambos casos el lugar será el domicilio de Bilbao señalado en el escrito de recurso de la madre.

9- Serán a cargo de la madre los gastos de viaje de la menor a Bilbao y regreso a Coruña, y a cargo del padre los suyos propios cuando viaje a visitar a su hija a Coruña.

10- Comunicaciones. El padre podrá comunicarse con su hija menor de forma epistolar, correo electrónico, skype, teléfono, etc, respetando las horas de descanso de la menor; y lo mismo la madre durante los periodos que la hija pase con su padre. Así como comunicarse del lugar donde pasen con la hija los periodos asignados de vacaciones, dirección y teléfono.

11- El padre ha de abonar en concepto de alimentos a favor de su hija la cantidad de 350 euros mensuales, a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.

Los alimentos para los hijos menores es una obligación básica del padre y madre. La Ley no da cifras ni porcentajes para su cuantificación sino solo criterios generales o conceptos jurídicos indeterminados, según necesidades de la hijos y posibilidades de los obligados a prestarlos en justo equilibrio y proporcionalidad a la posición de cada uno y al conjunto de circunstancias, en una valoración razonable global, teniendo el tribunal amplias facultades para decidir su concreta cuantía.

En el presente litigio no se aprecia motivo para considerar errónea la decisión sentenciada al respecto por el Juzgado, cuya cuantía consideramos proporcional o adecuada a las necesidades de una hija de su edad y los medios económicos del padre, que también ha de gastar en visitas adicionales a Coruña (en donde no tiene piso o alojamiento familiar), aparte del trabajo y sueldo de la madre.

12- Los gastos extraordinarios que genere la hija han de ser sufragados por ambos progenitores por partes iguales, previa consulta y justificación.

CUARTO.- En atención a todo lo expuesto es por lo que procede estimar en la parte correspondiente ambos recursos de apelación y, obviamente, desestimar lo demás distinto pretendido respectivamente. Todo ello sin hacer mención sobre las costas de esta segunda instancia ( art. 398 LEC ) y con devolución del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español:

Fallo

Que, con estimación parcial tanto del recurso de apelación del padre Don Luis Carlos como el de la madre Doña Celia , revocamos parcialmente la sentencia apelada en cuanto al régimen de visitas en los términos especificados en el fundamento de derecho tercero de la presente sentencia, confirmándose los restantes pronunciamientos. Todo ello sin hacer mención de las costas de esta segunda instancia y devolución del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme y contra la misma solo cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso conjunto extraordinario por infracción procesal, para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sección 5ª mediante escrito de abogado y procurador en el plazo de 20 días, con los demás requisitos de admisibilidad previstos en la Ley y su jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en el lugar y fecha arriba indicados.