Sentencia Civil Nº 216/2016, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 266/2016 de 03 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Sección Segunda, Civil

Recurso de Apelacion Civil núm. 266/2016

Proc. Origen: Juicio Ordinario núm.351/2015

Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Huelva

Apelante: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, SAU.

Apelados: AGRICOLA CANTARGALLO SL, D. Ignacio ,

Dª Marí Trini Y FERRAJÚ INVERSIONES S.L.

SENTENCIA NÚM. 216

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE:

D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ

D. ANDRÉS BODEGA DE VAL.

En la Ciudad de Huelva a cuatro de mayo de dos mil dieciséis.

Visto, por la Sección. 2ª de la Audiencia Provincial de HUELVA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en Procedimiento Ordinario procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, Interpone recursoel BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, SAU que en la instancia ha litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D.FERNANDO GONZÁLEZ LANCHA y defendido por la letrada Dª ROCÍO BURGOS-IMBICA LEGIS, S.L.P.- ABOGADOS. Son recurridasD. Ignacio , Dª Marí Trini , AGRICOLA CANTARGALLO, SL y FERRAJÚ INVERSIONES, SL, que en la instancia ha litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dª MARIA TERESA FERNÁNDEZ MORA y defendidos por la letrada Dª ANA MARTA COLL PÉREZ-GRIFO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 10 de noviembre de 2015, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que en la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales doña María Teresa Fernández Mora en nombre y representación de AGRÍCOLA CANTARGALLO S.L. DON Ignacio , DOÑA Marí Trini Y FERRAJU INVERSIONES S.L. contra BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A. ( BANCO CEISS)

1º.- Declaro la nulidad del contrato de suscripción en emisión de obligaciones subordinadas Caja Duero 2009 ( doc. 3) así como del contrato tipo de administración de valores representados por anotaciones en cuenta (doc. 4) y se declare nulo el contrato de préstamo por importe de 200.000 euros (doc. 13) suscrito con la misma entidad

2º.- Declare que ninguna de las partes tiene nada que reclamarse por ningún concepto derivado de sendas contrataciones, compensándose las cuantías principales, intereses y cualquier reclamación recíproca de ambos productos financieros (obligaciones y préstamos)

3º.- Con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.ANDRÉS BODEGA DE VAL quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Apela la entidad demandada la sentencia que estima la demanda, con la que los cuatro demandantes ejercitaban acciones acumuladas de nulidad e incumplimiento contractual. Alega excepciones no resueltas en la sentencia: falta de legitimación activa de los Sres Ignacio y Marí Trini , y de FERRAJU INVERSIONES SL, y caducidad, además de contrariar el pronunciamiento de fondo.

SEGUNDO.-No se comparte, antes de examinar el fondo, el alegato de los apelados sobre la extemporaneidad de las excepciones formuladas, cuando al menos consta presentado en plazo el escrito de contestación incompleto, sólo su primer folio, en que ya se menciona la primera excepción; y en todo caso porque tanto una como otra son apreciables de oficio. Y en particular porque la de falta de legitimación está además completamente ligada al fondo del debate, a la prosperabilidad de las acciones entabladas. Y si ya la rebeldía supone negación de los hechos y obliga a la parte actora a probar su alegato, más irrelevante resulta la falta de presentación de la contestación completa cuando se pretende una nulidad por error que no se puede presumir y ha de ser cumplidamente probada por quien resulte ser el titular de esa acción. En todo caso, la apelación se sustenta en cuestiones estrictamente jurídicas o apoyadas en la prueba documental, única practicada, y ese alegato debe ser examinado, igual que lo sería de haber incurrido la demandada en rebeldía procesal.

TERCERO.-Primer motivo de apelación es la falta de legitimación activa, y se estima. La demanda reseña varios contratos y varios demandantes, y la demandada recurrente observa que su existencia y correcta determinación es crucial para el examen y procedencia de la excepción planteada (de hecho con trascendencia en el fondo del debate), como así es, tal como expondremos a continuación.

Es de ver que la resolución apelada no hace razonamiento alguno sobre la legitimación activa, ni deslinda los diversos contratos, ligándolos al tipo de acción ejercitada, ni quién es o puede ser su titular activamente legitimado, aspectos del debate que tienen, como se verá, relevancia plena, formal y material, en la decisión a adoptar. Asimismo se constata que el acto de audiencia previa se despachó sin aclarar los términos del debate, ni centrar la controversia en sus aspectos fácticos y jurídicos. La Sala resolverá, pues, sobre lo no tratado aún.

CUARTO.-Son actores: el Sr. Ignacio , la Sra. Marí Trini , FERRAJU INVERSIONES S.L., y AGRÍCOLA CANTARGALLO S.L.

Los contratos, actos o negocios jurídicos aportados a la causa y relacionados con los hechos controvertidos y la excepción de que se trata son, por orden cronológico:

A) La compra de las obligaciones , fechada el día 5 de agosto de 2009, con la expresa advertencia, por cierto, de no ajustarse el contrato al perfil del inversor, y que vincula a los Sr. Ignacio y Sra. Marí Trini como adquirentes y a la entidad de crédito demandada CAJADUERO como vendedora.

Existen otras compras, con similares advertencias documentadas, de fecha 24 de abril de 2009, por 80.000 euros; y otra de 40.000 euros, el 14 de julio de 2009. A esta última parece que se contrae otra demanda presentada en fecha 19 de marzo de 2015.

B) El 18 de mayo de 2011ambos titulares Sr. Ignacio y Sra. Marí Trini , dueños de las obligaciones, venden a FERRAJU INVERSIONES S.L. las obligaciones subordinadas. Así resulta del doc. nº 11 (folio 83, que refiere la fecha valor, el nuevo titular FERRAJU INVERSIONES S.L. y el código identificativo de los valores, CODIGO ISIN ES 0214854038). De hecho la parte apelada no niega la venta sino que insiste en ser extemporánea la excepción de falta de legitimación activa. Y en ese contrato, como en toda venta, tiene cada parte posiciones diversas, contrarias y de obligaciones reciprocas; en él no interviene el banco demandado CAJADUERO. Aquéllos son vendedores y FERRAJU INVERSIONES S.L. compradora. La legitimación no puede ser de ambos, ni la misma su postura sustantiva ni procesal. Los vendedores, cuya venta nadie ha dejado sin efecto, carecen de legitimación, al haber perdido el dominio de aquello que adquirieron, que además no podrían restituir, cosa que sólo podrían hacer previa declaración de ineficacia del contrato con la compradora FERRAJU INVERSIONES S.L., nueva dueña de los valores. A su vez, ésta no puede dirigirse contra la entidad demandada CAJADUERO, ya que carece de toda relación con ella, pues no fue la adquirente original y no puede alegar incumplimiento de normativa alguna, ni error. De hacerlo habría de demandar a sus vendedores, con quienes en cambio comparte alegato en esta causa, a pesar de estar sus posiciones en conflicto obvio.

Resulta además destacable que en esa venta (entendemos que se trata de una operación igual a la documentada en el contrato de 6 de mayo de 2011, escriturado y al que se adjunta además el folleto de la emisión de los valores), no se menciona que lo enajenado sea un depósito a plazo fijo; la denominación que se realiza en esa venta escriturada no es tal, sino la de obligaciones subordinadas, documento elaborado por quienes en él intervienen, ninguno de los cuales es la entidad demandada. Difícil es creer, sin más prueba que la documental, que esa referencia no sea expresión de conocer qué se transmite.

C) La escritura de 28 de diciembre de 2011 , en que intervienen AGRÍCOLA CANTARGALLO S.L. y FERRAJU INVERSIONES S.L.. Con ella AGRÍCOLA CANTARGALLO S.L. aumenta su capital en 315.000 euros, que suscribe FERRAJU INVERSIONES S.L., pasando a ser socio de aquélla, suscripción que paga mediante una compensación de crédito (115.000 euros) y aportando las obligaciones subordinadas, con un valor de 200.000 euros. Con este acto o negocio jurídico de aportación social se hace titular o dueña de los valores AGRÍCOLA CANTARGALLO S.L., que no puede tampoco dirigirse contra la entidad demandada CAJADUERO, ya que carece de toda relación con ella, pues no fue la adquirente original y no puede alegar incumplimiento de normativa alguna, ni error. Con el añadido de que no se cita, nuevamente, la aportación como depósito a plazo fijo, sino como lo que es, obligaciones subordinadas, acto jurídico expresivo patente de conocer la naturaleza de lo aportado y recibido, y nuevamente en una escritura sin intervención del banco demandado.

D) El 2 de marzo de 2012, préstamo a AGRÍCOLA CANTARGALLO S.L. (prestataria), de 200.000 euros, siendo prestamista la entidad demandada CAJADUERO, pignorando FERRAJU INVERSIONES S.L. las obligaciones subordinadas en su garantía (no comprende la sala con qué titularidad, si ya las aportó a la sociedad AGRÍCOLA CANTARGALLO S.L.), y siendo fiadores la Sra. Marí Trini y el Sr. Ignacio . Se pacta un plazo de 7 años con restitución íntegra del capital el 28 de septiembre de 2019, en coincidencia con la fecha de amortización de las obligaciones.

Éste es el único contrato en que todos los demandantes comparten igual interés y posición, pues de anularse el préstamo, sus garantías reales y personales quedan sin efecto. Pero no se alega motivo alguno de nulidad de este préstamo, cuyo contenido es el propio de esta clase ordinaria de contratos, sino que se pretende que la necesidad de su concierto vino determinada por la ignorancia, conjunta de todos los demandantes, de haber adquirido un producto financiero complejo, y sin liquidez, y que, según se alega, había perdido un 10% de su valor en el momento de intentar recuperar el importe de compra invertido, sin poder conocer cuál será la pérdida final o si la habrá. La nulidad sería, en el mejor de los casos, consecuencia de una que no declaramos, por falta de legitimación; con el añadido de que su concierto es una expresión obvia de la voluntad de confirmar esa operación antecedente, y no motivo para entender que concurren en los sucesivos negocios jurídicos, una nulidad que, en el alegato de las partes demandantes, se va transmitiendo de fecha en fecha a cada nuevo contrato.

El préstamo tiene una finalidad económica que pasa por aceptar el efecto de la espera a la llegada de la fecha de amortización de las obligaciones, permitiendo ganar liquidez, efecto que se logra, y su concierto es una confirmación de los contratos anteriores, sin cuya existencia no se explica, partiendo de que al acordar dicho préstamo ya se conoce ese efecto de espera para la recuperación del capital invertido - la ilíquidez de la inversión hecha con la compra de las obligaciones-, sanando así el único perjuicio que podría entenderse existente.

QUINTO.-Es de ver que cada persona de las demandantes es una y distinta, que cada una es titular de diversos derechos y, con ello, de diferentes acciones procesales, y que se ha producido una acumulación subjetiva y objetiva de acciones que debía ser examinada por su orden y por separado, sin que pueda aceptarse el genérico alegato en la forma en que viene expresado. Todo la demanda se sostiene sobre la consideración de ser las diversas sociedades y las personas físicas demandantes una sola cosa, indiferenciada jurídicamente y de iguales condiciones, una misma persona. Y así se deduce de lo equívoco del suplico, que llega a pedir la restitución de cantidades sin distinguir, como si todos fueran uno. La demanda, en sus varios suplicos, solicita diversas declaraciones judiciales, a saber:

El 1º solicita la declaración de nulidad de contratos (todos es de entender) con diferente partes contratantes, y deduce de esa nulidad las consecuencias que se derivan del párrafo segundo. El 2º pide condena subsidiaria a la demandada a pignorarcierto capital dejando liquidado en su totalidad el préstamo: entendemos que lo que solicita es que se apliquen las obligaciones subordinadas dadas en prenda al pago de lo adeudado por el préstamo personal. El 4º a condenar al pago de 200.000 euros al cliente, sin especificar a cuál de los cuatro. El 5º a declarar resuelto el contrato de compra de obligaciones subordinadas y condenar a restituir 200.000 euros, sin especificar a quién. El 6º a declarar abusiva la cláusula de vencimiento aplazado de las obligaciones subordinadas, y, habiendo ya desistido los actores, condenar a restituir 200.000 euros, igualmente al grupo genérico.

Y ese punto de partida es insostenible. La atribución de personalidad jurídica a las sociedades mercantiles capitalistas, y la correspondiente existencia de normas propias de funcionamiento, la existencia de un patrimonio propio y con él la titularidad de independiente de derechos y obligaciones, es básica en el ordenamiento jurídico; sólo excepcionalmente se supera la separación de personalidad entre la persona jurídica y aquellos que la constituyen, en defensa de los acreedores sociales (terceros) y en evitación de otras prácticas fraudulentas de uso desviado de la ficción de la personalidad jurídica societaria: hay de ello ejemplos variados en la doctrina jurisprudencial, aplicando la teoría del levantamiento del velo, que es, como queda dicho, excepcional y de aplicación restrictiva.

Pero lo que no encontramos son leyes, principios generales o doctrina que admitan que se prescinda de la separación de personas y patrimonios en ejercicio de derechos personales, y partiendo de igual posición jurídica al demandar de nulidad o incumplimiento contractual. Además de eso, el error como vicio del consentimiento, y su particular aplicación en la venta de productos financieros, es cuestión estrictamente personal, pues son las condiciones de cada inversor las que se deben considerar. Y la venta o aportación posterior y sucesiva de esos activos, además de ser expresiva de conocer lo que se transmite - como ya hemos dicho- y acto patente de confirmación, pone de manifiesto que los contratantes originales, aquellos que podrían hacer valer tal acción, dejaron de ser dueños de los valores, y, como es obvio, los sucesivos adquirentes no suceden a los iniciales en acciones de carácter estrictamente personal.

Y aunque la alegación de la parte se concentra en la enajenación y falta de titularidad de los valores de que se trata como base de la ausencia de legitimación, sucede que la de AGRÍCOLA CANTARGALLO S.L., dueña última, como ya hemos apuntado, no existe, pues mal puede ésta alegar vicio propio de consentimiento cuando se limitó a recibir por aportación ese bienes de la entidad FERRAJU INVERSIONES S.L., y cuando no fue parte de proceso negociador alguno con la entidad demandada.

Sólo la plena asimilación de personas físicas y jurídicas, como si una sola cosa fueran, daría base a esa legitimación de partida; pero para ello habrían de vaciarse de contenido normas básicas del Derecho.

SEXTO.-En suma, que por lo expuesto todos los demandantes carecen de legitimación activa para pretender la nulidad del contrato de venta de obligaciones subordinadas y con ello carece de base la pretensión que soporta los pedimentos de la demanda en lo sustancial.

Añadimos que respecto al incumplimiento contractual no se cita cuál pueda ser, sino que se reproduce una petición de recuperación del total capital invertido, y sus intereses ya recibidos, con un alegato que es en esencia el mismo que sirve para fundar la nulidad relativa, esto es la insuficiente información dada en la fase de la negociación precontractual. Tal cosa no es incumplimiento de las obligaciones que dimanan del contrato ya celebrado.

SÉPTIMO.-Respecto al vencimiento y su sustitución por la facultad de desistir, se reseña que la fecha límite de amortización (entiende el tribunal que recuperación del valor de venta según su precio de mercado) es abusiva por aplicación de la normativa de consumidores y usuarios. Pero tal plazo, que sería de poco más de 10 años, (hasta el 28 de septiembre de 2019), no es desproporcionado, aunque es tal cosa irrelevante ya que es inviable plantear esa nulidad parcial por la falta de legitimación expresada respecto a los demandantes personas físicas, y por no ser los posteriores titulares de las obligaciones, FERRAJU INVERSIONES S.L. o AGRÍCOLA CANTARGALLO S.L., un consumidor, como se colige sin duda de los negocios y actos posteriores en que se aportan como activo de una sociedad mercantil o se transmiten como tal.

Y del efecto que para subvenir a esa circunstancia tuvo el préstamo concertado posteriormente ya hemos dado cuenta más atrás.

OCTAVO.- Obiter dicta, añadiremos que de ningún modo se ha probado error invalidante. Ya hemos reseñado en procesos similares que es legítimo que quien carece de conocimientos financieros adquiera un producto complejo pues la normativa MIFID constituye un compendio de reglas destinadas a filtrar e identificar a quienes sean clientes potenciales, pero no impide que quien no sea experto, advertido de los riesgos, invierta y adquiera esos productos; ni hay prohibición expresa, ni se liga a una compra de producto de riesgo por un cliente no profesional o con perfil diferente, una consecuencia inmediata de nulidad. Y en la causa consta documentada de modo claro la voluntad de compra, hasta por tres veces, del demandante Sr. Ignacio , con la especificas advertencias que en los formularios aparecen claramente destacadas, y que a pesar de ello se acepta la adquisición. Por otro lado, ya hemos destacado el valor de prueba del conocimiento de lo adquirido de los actos posteriores, con identificación de los valores que se transmiten o aportan a sociedades.

Y sobre las consecuencias económicas de la operación, el doc. nº 14 recoge a fecha 30 de mayo de 2013 una pérdida de capital de 18.586,29 euros, esto es un 9,3%. El producto además rendía intereses del 5,3% anual (10.600 euros anuales brutos). Con la suma de lo ganado y la merma de lo perdido en aquella fecha, la pérdida total no estará probablemente, en la fecha indicada, muy por encima de la que han experimentado inversiones en valores más seguros.

NOVENO.-Respecto a las costas, la estimación del recurso conduce a no imponer las de la segunda instancia. Las de 1ª instancia tampoco se imponen ya que el debate sobre las causa esenciales de la desestimación de la demanda sólo en esta instancia ha podido ser tratado.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, SA, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE HUELVA (ANTIGUO MIXTO Nº1) de fecha de 10 de noviembre de 2015 , y que debemos REVOCAR dicha resolución, y desestimamos ahora la demanda, sin imposición a las partes de las costas en ninguna de las dos instancias.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J . De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo Sr Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.