Sentencia Civil Nº 216/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 393/2015 de 31 de Marzo de 2016

Encabezamiento

?

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Sección: ANA

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000393/2015

NIG: 3802342120140000038

Resolución:Sentencia 000216/2016

Proc. origen: Guarda cust. y alimentos menores consensuado Nº proc. origen: 0000006/2014-01

Juzgado de Primera Instancia Nº 2 (Antiguo mixto Nº 2) de San Cristóbal de La Laguna

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Fiscal M.FISCAL

Apelado Leticia Cristobal Corrales Rolo Maria De Los Angeles Patiño Beautell

Apelante Emilio Marta Candelaria Martin Garcia Ruth Maria Morin Mesa

SENTENCIA

Rollo nº 393/2015

Autos nº 6/2014

Jdo. 1ª Inst. Nº 2 de La Laguna

Iltmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a 31 de marzo de dos mil dieciséis.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de modificación de medidas nº 6/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de La Laguna, promovidos por Dª Leticia , representada por la Procuradora Dª Ángeles Patiñó Beautell , y asistida por el Letrado D. Cristóbal Corrales Rolo, contra D. Emilio , representado por la Procuradora Dª Ruth Morín Mesa, y asistido por la Letrada Dª Marta Candelaria Martín García, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª María Paloma Álvarez Ambrosio, dictó sentencia el 13 de abril de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: 'ESTIMAR la demanda formulada por la representación procesal de Leticia , modificando la estipulación tercera del convenio regulador de fecha 26 de noviembre de 2013, aprobado por sentencia de fecha 13 de febrero de 2014 , relativa al régimen de visitas en los siguientes términos:

Fines de semana alternos según el calendario laboral del padre, desde el viernes por la tarde al domingo por la tarde en función de la disponibilidad de vuelos, comprendiendo los días festivos anteriores o posteriores al fin de semana.

Vacaciones de verano por mitad, meses de julio y agosto, incorporando los días no lectivos de junio y septiembre, comenzando desde el día siguiente a que acaben las clases por la mañana y finalizando el día anterior al comienzo del curso escolar por la mañana.

Se suprimen las visitas inter semanales y las correspondientes a días especiales.

Los horarios se determinarán en función de la disponibilidad de vuelos, las entregas y recogidas se harán en los aeropuertos correspondientes, y respecto de los gastos de desplazamiento la madre se hará cargo de los correspondientes a los fines de semana, y el resto se repartirán por mitad entre ambos,

DESESTIMANDO la reconvención formulada por la representación procesal de Emilio , manteniendo el resto de las medidas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 31 de marzo de 2016.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que acordó la modificación de medidas en el sentido descrito en el antecedente de hecho de la presente resolución discrepa el progenitor no custodio, y con fundamento en una errónea valoración de la prueba por la juzgadora a quo y en el principio de igualdad entre los progenitores, insiste en su pretensión que se modifique la custodia a favor del recurrente, con las lógicas consecuencias en cuanto al régimen de visitas y a la pensión alimenticia.- Subsidiariamente, de mantenerse la custodia en la parte ahora pelada se interesa se modifique el régimen de visitas en cuanto a la vacaciones estivales y se minore la pensión alimenticia a 200 euros mensuales.-

Por la parte demandada se opone al recurso interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida por ser conforme a derecho, mismo pronunciamiento que solicita el Ministerio Fiscal.-

SEGUNDO.- Encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas debe recordarse, por ser esencial para la resolución del recurso, que trae causa del procedimiento de guarda y custodia en el cual recayó Sentencia en fecha 13 de febrero de 2014 que aprobaba el Convenio Regulador presentado por las partes, el cual, a los efectos que ahora interesan, atribuía la custodia de la hija menor a la madre, un régimen de visitas en favor del padre y fijaba una cantidad de 400 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia.-

En lo que atañe a la doctrina general en modificación de medidas, es reiterado criterio de esta Audiencia que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar, ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil , que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento.- Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta sección de 27 de septiembre de 2013 , se expone que 'En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial', cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta.-

En el caso de autos no discuten las partes que esta alteración ha tenido lugar, cuál ha sido que la apelada ha traslado su domicilio desde el domicilio que tenía en esta isla a la isla de Lanzarote, y no discuten tampoco que ello tenga una trascendencia en las comunicaciones con las menores, pero mientras que la ahora apelada entiende que ello debe implicar una modificación del régimen de visitas para adaptarlo a la nueva realidad, por el recurrente se solicita que le sea a él atribuida la custodia.-

TERCERO.- En los supuestos de traslado del domicilio de los menores y del progenitor custodio a otra localidad de forma que se imposibilita o dificulta las visitas que se habían acordado judicialmente a favor del progenitor no custodio ha sido objeto de numerosas resoluciones siendo común denominador la especial dificultad que supone la insularidad, así como la imposibilidad de dar soluciones apriorísticas pues debe estarse a las peculiaridades de cada caso concreto.- Así, se ha atendido fundamentalmente, al criterio de justificabilidad de la decisión de traslado, combinada con la actitud de conformidad expresa o tácita (tolerancia o retraso en la reacción del otro progenitor), para decidir las medidas a adoptar, en el sentido de si el cambio de medidas (inevitable) deben gravar más o menos al progenitor que toma la decisión del cambio de residencia, tendiendo siempre al superior principio del 'bonun prolis' que preside toda resolución judicial en esta materia y en este sentido, debe tenerse presente también el entorno familiar (familia extensa) existente en el lugar anterior de residencia y en el nuevo, para examinarlos comparativamente.- Así, en la Sentencia de 27 de junio de 2013, Rollo 627/12 , ha razonado que estos cambios de residencia de uno de los progenitores 'en casos determinados puede conllevar el cambio de la atribución de la guarda y custodia, pero en este particular caso, para desestimar la pretensión de la inversión del régimen de guarda y custodia operan las siguientes circunstancias: 1.- En pequeña medida, la relativamente corta distancia del cambio, que lo ha sido entre las propias islas. 2.- En mucha mayor medida, la tolerancia paterna al cambio, tolerancia que se erige en un acto propio ( STS de 20-2-90 ) como principal manifestación del primario principio de actuación jurídica ajustada a la 'bona fides' ( art. 7.1 del Código Civil ) desde que se constate que el padre no reaccionó durante el dilatado plazo de tres años, frente al cambio de residencia, sin que sea de valor la excusa de que 'denunció' y luego se arrepintió (nada consta acreditado al respecto). 3.- E igualmente en cierta medida, el que el traslado de la madre no fue caprichoso, sino relativamente justificado en un ascenso profesional (ascendió a la categoría laboral de gerente de un supermercado de la cadena de Supermercados en la que antes trabajaba, en esta isla de origen, como simple operaria). 4.- Por último, opera la opinión del menor (de edad suficiente como para valorar su criterio) que se encuentra satisfecho con su residencia y muy bien relacionado y atendido por la nueva pareja estable de su madre, lo que es natural dado el tiempo transcurrido el cual no puede achacarse sólo a la tardanza judicial, sino a la pasividad del padre durante nada menos que tres años, con lo que es él quien le ha dado tiempo para que consolide y estabilice su situación en Fuerteventura.'

CUARTO.- Aplicando la doctrina expuesta en el fundamento precedente este Tribunal comparte plenamente la argumentación de la instancia.- En primer lugar, en lo que entiende a la razonabilidad del traslado si bien pudiere también encontrarse trabajando en esta isla también aparece acreditado que en Lanzarote se le ofreció un nuevo puesto con un sueldo superior (de 1.500 euros pasa a 1.800 mensuales) y además se le facilita una vivienda (folios 7 y 85 y siguientes de las actuaciones).- No puede sostenerse, así pues que el traslado haya estado presidido por la única finalidad de perjudicar al otro progenitor dificultando las relaciones de éste con su hija en la medida que su nuevo trabajo tiene mejores condiciones económicas que el anterior.- Pero también es cierto que el recurrente se ha opuesto en todo momento a ese traslado, interponiendo inclusive la oportuna demanda reconvencional de modificación para instar el cambio de custodia, así como que ambos son idóneos para ostentar la custodia de los menores.- Sí son acertadas las alegaciones del recurso que en supuestos como el presente en ningún caso puede primar los interés de uno de los progenitores frente al del otro, ni mediante decisiones unilaterales llegar a impedir o dificultar el derecho deber del progenitor no custodio a relacionarse con sus hijas, y el derecho de éstas a hacer lo propio con aquél.- Pero precisamente porque no es el interés de ninguno de los progenitores el que debe velar este Tribunal sino el de la niña, es por lo que se ha expuesto que la Sala concluye en idéntico sentido que la juzgadora a quo.- La referida menor nació en NUM000 de 2012, tiene, por tanto, 3 años de edad en la actualidad y apenas dos cuando se redacta el Convenio Regulador.- Puede afirmarse, por lo tanto, que prácticamente desde su nacimiento ha estado bajo la custodia materna, por lo que un cambio de custodia en este momento, valorando, se insiste, su corta edad, no le beneficiaria, y antes, por el contrario, afectaría negativamente a su estabilidad emocional.- Además debe tenerse presente que a folios 247 y 248 de las actuaciones se aportó un documento, declarado pertinente por Auto de esta Sección de fecha 13 de octubre de 2015 , y en el cual ambas pares pactaron la escolarización de la menor en un concreto centro de Lanzarote, lo que además de poner de manifiesto un acto del recurrente de aceptación de la estancia de la menor en aquella, también se significa en cuanto que perjudicaría a la menor un cambio en su centro escolar.- Por último añadir que por el Ministerio Fiscal, en la trascendental función que cumple en estos procedimientos en tutela y salvaguarda de los interés y derechos de los menores, ha interesado la confirmación de la resolución recurrida.-

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del motivo principal de recurso.-

QUINTO.- Entrando ya en los motivos subsidiarios de impugnación, y principiando por el que afecta al régimen de visitas, se insta por el recurrente que las vacaciones de verano se distribuyan por quincenas (y no por meses) así como los días de julio o septiembre en que se encuentre la menor de vacaciones.- No procede acoger este motivo de recurso; el sistema de distribución de las vacaciones es el normal y habitual, sin que su distribución por quincenas en nada se concluya que beneficie a la menor.- En cuanto a los días no lectivos de julio y septiembre ya aparecen recogidos tanto en la sentencia como en el Auto de aclaración de aquella, por lo que ningún añadido debe hacer esta Sala.-

El segundo de los motivos interesa la minoración de la pensión alimenticia debiéndose indicar al respecto que no consta una disminución de de las necesidades de la menor, ni de gastos o cargas que pesen sobre la parte recurrente diferentes que los que pudiere tener cuando se pactó el Convenio Regulador.- Pero sí es cierto que a folios 124 y 125 de autos se aportó nóminas de los meses de enero y julio de 2013 de los que resultan unos ingresos de casi 1.800 euros mensuales, mientras que a fecha de enero y febrero de 2015 el mismo se minora a los 1.430 euros aproximadamente (folios 128 y 129).- A ello se debe añadir los gastos de desplazamiento de la menor para las visitas estivales que deben ser sufragados, en su mitad, por el recurrente, gastos que deben concluirse como nuevos y por un traslado por él no consentido.-

Ponderando estos extremos esta Sala concluye que sí existe una alteración de las circunstancias económicas, y aún sin valorar el incremento de sueldo de la apelada, conducen a que deba minorarse la cuantía por pensión alimenticia si bien no en la cuantía solicitada pro el recurrente, desproporcionada atendiendo a su minoración de ingresos e incremento de gastos, estimándose mas adecuada la de 320 euros mensuales.-

SEXTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398,2 de la L.E.C ., no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada al ser el recurso parcialmente estimado.-

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Emilio , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, revocando la sentencia recurrida, y estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la parte recurrente se establece la cantidad de 320 euros la pensión alimenticia que deba abonar el recurrente, manteniéndose los restantes pronunciamientos, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.-

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública , de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.