Sentencia CIVIL Nº 216/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 79/2016 de 05 de Julio de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 84 70 - 922 20 84 76

Fax.: 922208473

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000079/2016

NIG: 3803842120150005137

Resolución:Sentencia 000216/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000340/2015-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Testigo Representante Legal Asociación De Empresarios De Los Abrigos

Apelado Plus Ultra S.A. Antonia Dolores Marrero Rodriguez Maria Eugenia Beltran Gutierrez

Apelante Verónica Maria Candelaria Darias Trujillo María Del Pilar Fernández De Misa Cabrera

SENTENCIA

Rollo núm. 79/16

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Pablo José Moscoso Torres.

Magistrados

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Doña Pilar Aragón Ramírez.

En Santa Cruz de Tenerife, a cinco de julio de dos mil dieciséis.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos núm.340/15, seguidos por los trámites del juicio ordinario, sobre reclamación de cantidad por responsabilidad extracontractual, y promovidos, como demandante, por Verónica , representada por la Procuradora doña María del Pilar Fernández de Misa y dirigido por la Letrada doña María Candelaria Darias Trujillo, contra la entidad PLUS ULTRA SEGUROS GENERALES Y VIDA S.A, representada por la Procuradora doña María Eugenia Beltrán Gutiérrez y dirigido por la Letrada doña Antonia Marrero Rodríguez, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Magistrado don Pablo José Moscoso Torres, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada-Juez doña María del Mar Sánchez Hierro dictó sentencia el treinta de noviembre de dos mil quince cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: 1º) Se estima parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Verónica frente a PLUS ULTRA SEGUROS GENERALES Y VIDA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS. 2º) Se condena a la demandada a abonar a la actora la suma de 3.249,80 -TRES MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE CON OCHENTA- euros, más el interés previsto en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro . 3º) No se hace especial pronunciamiento en costas».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día veintiocho de junio del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia apelada estimó en parte la demanda y condenó a la entidad aseguradora demandada al pago de la cantidad de 3249,80 euros, como indemnización de las lesiones sufridas por la actora el 10 de agosto de 2013 durante la celebración de la fiesta denominada 'Tapas y Cañas 2013', organizada por la Agrupación de Empresarios de los Abrigos, cuando por el descuido de la persona que trasladaba los barriles de cerveza, cayó uno de ellos y le golpeó en su pié derecho, ocasionándole la fractura del segundo hueso metatarsiano del pié derecho.

2. Dicha resolución entiende que las lesiones sufridas por la actora se estabilizaron el día 13 de octubre de 2013, fecha en la que se le retiró una férula que inmovilizaba el pié derecho, en función del criterio seguido en la sentencia que cita de la Audiencia Provincial de La Coruña, que considera que le sanidad debe ponerse en relación con el concepto de 'estabilidad lesional', aunque con posterioridad necesite alguna atención posterior (de fisioterapia o rehabilitación), y ello al margen de que en este caso la actora no ha acreditado que hiciera rehabilitación por su cuenta.

3. Es precisamente ese aspecto (el período de incapacidad temporal o transitoria hasta la fecha de la sanidad estimada), en relación con la indemnización que le corresponde de acuerdo con el sistema establecido para la valoración de los daños y perjuicios causados en los accidentes de circulación, teniendo en cuenta la franquicia prevista en la póliza del seguro, el principal objeto de la impugnación deducida en el recurso (la aseguradora demandada no ha recurrido ni impugnado la sentencia de primera instancia).

Al respecto, entiende la parte apelante que de los informes aportados con la demanda, entre ellos y especialmente el del Dr. Jesús Carlos , claramente se desprende la necesidad del tratamiento rehabilitador, concorde con el contenido del diagnóstico y evolución de su lesión, que se le prestó efectivamente 'tras agotar las sesiones y visitas correspondientes' (según señala literalmente el informe de dicho facultativo), de manera que de no haber sido resarcido por ese período, 'se la tenían que haber indemnizado por la vía de las secuelas' (por 'falta de flexión y estética por la cojera'), considerando que se le debe indemnizar por todo el período de curación efectivo al curar sin secuelas, incluyendo el 10% del factor de corrección previsto para esa lesión en el sistema aplicado.

Por otro lado, considera que tampoco se debe aplicar la franquicia prevista en la póliza, pues la aseguradora no la descontó del ofrecimiento que le hizo, ni le comunicó quien era la persona o entidad asegurada para que se pudiera dirigir contra ella reclamándola al tomador de la póliza.

4. La demandada se ha opuesto al recurso presentado de contrario, refuta sus argumentos y solicita la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- 1. El criterio que mantiene la sentencia apelada ha sido también el aplicado por esta Sección, no solo en función de la doctrina seguido por otras Audiencias Provinciales sino también por el Tribunal Supremo, pues en efecto la sanidad o curación tiene lugar cuando se produce la estabilidad 'lesional' del paciente; pero claro, el concepto mismo de 'estabilidad' entraña ya la idea de la permanencia de la lesión que continúa 'estable' -pero no curada-, lo que implica la aparición de una lesión permanente o secuela.

Es decir, el criterio es de aplicación en el caso de que la lesión genera unas secuelas, siendo la estabilidad de éstas (se habla de estabilidad 'lesional' o 'secuelar') el hito que marca la curación o sanidad del paciente, sin perjuicio del mantenimiento de la secuela, que es el supuesto que ejemplifica la sentencia que cita la apelada (esguince cervical como lesión que degenera en la secuela de cervicalgia postraumática).

2. Con ese criterio se trata de evitar la dificultad que a menudo se presente el desarrollo de una lesión que evoluciona en una secuela -lesión permanente-, a los efectos de la indemnización correspondiente. Como señaló la sentencia de esta Sección de 22 de febrero de 2011 (rollo núm. 580/2010 ) 'el cómputo de los días por incapacidad temporal suscita una cierta complejidad cuando, como es el caso, esa incapacidad deviene en permanente por la concurrencia de unas secuelas impeditivas, pues a menudo es difícil fijar el momento del tránsito de una a otra incapacidad; ciertamente, alargar un tanto artificiosamente el período de la incapacidad temporal cuando las secuelas ya se han constatado con su alcance, indemnizando una y otras por separado, implica un duplicidad resarcitoria improcedente; pero, al contrario, dejar de resarcir ese periodo con base en la secuelas posteriormente consolidadas, puede suponer una minoración inaceptable de la indemnización debida. Para superar las dificultades, se suele acudir al criterio del momento de la estabilización (o consolidación) de las secuelas.'.

3. Sobre la base de estas consideraciones entiende la Sala que el recurso debe estimarse, al menos en parte, con base en sus argumentos; en efecto, en este caso la lesión producida (fractura del segundo metatarsiano) no generó ninguna secuela, de manera que ninguna necesidad existe de acudir al criterio de la estabilidad 'lesional' o 'secuelar' para determinar el período de incapacidad temporal hasta la total curación o sanidad que se produce con el alta de la enfermedad.

Por lo demás, los informes aportados con la demanda son claramente expresivos de la necesidad del tratamiento rehabilitador tras la retirada de la férula que cubría el pie de la actora para permitir la total curación de la lesión, que ha de incluirse en el periodo de incapacidad de las lesiones hasta la fecha del alta en rehabilitación, según se recoge en el informe aportado en el que, por otro lado, se aconseja 'ejercicios de mantenimiento' y 'control por su médico de cabecera').

Este tribunal entiende que esos informes y documentos aportados con la demanda deben valorarse conforme a la reglas de la sana crítica ( art. 326 de la LEC respecto de los documentos privados, incluso de los impugnados, y art. 348 respecto de los informes periciales), y una valoración crítica de los mismos conduce a la conclusión de que, en efecto, la apelante necesito la rehabilitación, no como un tratamiento paliativo de una secuela ya estabilizada, sino como el mecanismo terapéutico apropiado para su completa curación que se produjo con el alta, lo que, por lo demás, es lógico que se produjera atendiendo al tipo de lesión producida y al período durante el cual tuvo colocada la férula que impedía movimientos normales del pié, que hacía preciso un tratamiento de ese tipo para alcanzar esa normalidad de movimiento curando sin secuelas.

4. Por tanto, debe estimarse el recurso en este punto. Ahora bien, aunque haya que integrar los días de rehabilitación en el período de incapacidad, no significa que todos ellos deban considerarse como impeditivos, pues el sistema aplicado diferencia en todo el período de incapacidad transitoria entre días impeditivos y no impeditivos. También esta Sección (incluso citando alguna sentencia de la Audiencia Provincial a la que alude la resolución apelada) ha tratado de diferenciar entre unos y otros. Así el auto de 16 de septiembre de 2013 (rollo núm. 254/2013), que precisamente tomo base y transcribe la sentencia de la Audiencia de La Coruña de 6 de julio de 2012 , señala:

«. [C]on relación a la disyuntiva entre días impeditivos y no impeditivos la misma sentencia citada señala que la distorsión en la interpretación se produce porque esta subdivisión o distinción entre día 'impeditivo' y 'no impeditivo' (que no figuraba en el texto inicial del baremo instaurado por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre) se introduce por la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 50/1998, de 30 diciembre , sin que en la Exposición de Motivos figure referencia alguna a la razón de la modificación. Pero lo que se implanta no es un concepto trasladado del ámbito del Derecho Social. Incluso la terminología y la definición que se inserta es contradictoria en sí misma. Si estamos en el ámbito de la incapacidad temporal (estar impedido para el trabajo) como se titular la tabla V, y los días 'impeditivos' los definimos como aquéllos en que «la víctima está incapacitada para desarrollar su ocupación o actividad habitual», ante la definición coincidente, la pregunta es obvia ¿cuáles son los días constitutivos de una incapacidad temporal, y que no son impeditivos? Siguiendo los conceptos mencionados, simplemente no existen: todos los días de incapacidad temporal son impeditivos por definición.

La forma de llegar a una correcta interpretación de la norma ( artículo 3.1 del Código Civil ) es buscar una explicación a lo acontecido, su origen e intención del legislador. Al principio sólo se contemplaban los días hospitalarios y los no hospitalarios de incapacidad (valorándose aquéllos en un 133% más que en éstos). Pero se consideró que con esta simple distinción no se contemplaban los supuestos actuales. Dejando al margen aquellas situaciones que se venían abonando como días hospitalarios aunque el paciente no estuviese ingresado [por ejemplo cuando tenía que guardar cama en su domicilio, precisaba el auxilio de una tercera persona para las actividades más elementales (comer, asearse, ir al baño, darle la medicación, etcétera) e incluso recibía los servicios sanitarios a través de la llamada 'hospitalización a domicilio', se observó que existían situaciones en la que pese a no ser una estancia hospitalaria (ni poder asimilarse), los padecimientos eran de tal intensidad que no quedaban debidamente indemnizados (por ejemplo, la persona escayolada de una extremidad inferior, o de varias, que precisa una ayuda casi constante para muchas tareas ordinarias). Y es por eso que se introduce ese 'tertius genus' (días impeditivos) cuya valoración casi duplica el día no impeditivo (que sigue manteniendo la misma proporción indemnizatoria que el día sin estancia hospitalaria original), y se acerca más al día de hospitalización. Pero no es un concepto traído del campo del Derecho Social, sino de la Medicina Legal. Así entendido, la distinción real no está, como dice la aclaración de la llamada, en que «la víctima está incapacitada para desarrollar su ocupación o actividad habitual», entendida como actividad laboral, sino en las actividades de la vida ordinaria. Si la víctima no está impedida para desempeñar su ocupación o actividad habitual, no puede estar en situación de incapacidad temporal. El matiz diferenciador debe buscarse en un 'plus' en el padecimiento. No es simplemente estar de baja, sino además tener unas limitaciones físicas significativamente impeditivas, unos padecimientos, unos dolores, el requerir el auxilio de terceras personas de forma significativa.. En un esguince cervical son días impeditivos los primeros, en los que la paciente sufre intensos dolores y molestias, precisa medicación analgésica, tiene problemas hasta para los pequeños movimientos cervicales, e incluso puede serle dificultoso conciliar el sueño por el dolor; pues le merma de forma significativa el desarrollo de su vida ordinaria.»

5. Aplicando esos criterios el presente caso, hay que considerar como impeditivos los días durante los que la actora permaneció con la férula (hasta el 10 de diciembre de 2013), como elemento inmovilizador, por el grado de limitación que comporta para la realización de las actividades habituales de la persona, mientras que el resto de los días hasta la sanidad debe considerarse como no impeditivos, cuya cuantificación debe realizarse en función del baremo aplicable en el momento del alta definitiva ( sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2007 ), es decir conforme al aprobado por la Dirección General de Seguros para el año 2014 (58,41 euros para los días impeditivos y 31,43 euros para los días no impeditivos). Sin embargo, no procede aplicar el factor de corrección pretendido en el recurso pues no se solicitó en la demanda, y de acordarse ahora supondría un exceso sobre lo reclamado al tener un presupuesto fáctico distinto al hecho valer en la demanda (el factor de corrección por el perjuicio económico), determinante del vicio de incongruencia aunque la cuantía total no excediera de la reclamado, pues es la variación de la causa de pedir (del hecho que integra la base de la pretensión) lo que genera la desviación propia de la incongruencia ( art. 218 de la LEC ).

6. Sobre esta base la indemnización que corresponde es, salvo error en el calculo, de 6.366,38 euros, en función de los días de incapacidad solicitados en la demanda de los que corresponden 62 como impeditivos y el resto como no impeditivos, cantidad a la que no obstante habrá que aplicar la franquicia prevista en el contrato de seguro.

TERCERO.- 1. No cabe, sin embargo, estimar el otro motivo del recurso relativo precisamente a la franquicia; las alegaciones que se hacen en el recurso sobre este punto se encuentran ya analizadas en la sentencia apelada con argumentos que esta Sala comparte y que no han sido desvirtuadas por dichas alegaciones. En realidad y como se ha señalado en la jurisprudencia, la cláusula que contempla la franquicia delimita cuantitativamente el riesgo esencial en el contrato, su contenido y el ámbito de cobertura a que se extiende su obligación, de manera que no constituye una excepción que puede o no ser opuesta al tercero, sino que integra el objeto contractual al margen del cual o más allá del mismo no puede éste extender su derecho a la reclamación; en este sentido se pronuncia la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias, por ejemplo, de 4 y 12 de julio de 1996 o la de 1 de abril del mismo año ), que vuelve a recordar que la inmunidad frente a las excepciones a que alude el art. 76 como inoponibles por la aseguradora al tercero perjudicado no comprenden las que limitan objetivamente los riesgos a cubrir ya que la acción directa tiene su fundamento y límite en el propio contrato de seguro del que nace la acción.

2. En aplicación de la franquicia prevista en el contrato (10% sobre la cuantía reclamada con un mínimo de 90 euros y un máximo de 900 euros), la cuantía de la indemnización debe quedar fijada en 5729,79 euros con los intereses a los que alude la sentencia apelada (los del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro ).

CUARTO.- 1. Procede, en definitiva, estimar en parte el recurso de apelación interpuesto para revocar igualmente en parte la sentencia dictada, en concreto en lo que se refiere al importe de la cuantía de la indemnización fijada en ella.

2. Procediendo la estimación parcial del recurso no procede imposición especial sobre las costas originadas en la segunda instancia, por disponerlo así el art. 398.2 de la LEC .

Fallo

En virtud de lo que antecede, LA SALA DECIDE: 1. ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, REVOCAR, igualmente en parte, la sentencia, en concreto, en su pronunciamiento que fija la cuantía de la indemnización a satisfacer por la demandada, que se deja sin efecto.

2. ESTIMAR en parte la demanda interpuesta y FIJAR en la cantidad de CINCO MIL SETECIENTOS VEINTINUEVE EUROS CON SETTENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (5729,79 €), la indemnización que la entidad demandada, PLUS ULTRA SEGUROS, S.A., debe abonar a la actora, DOÑA Verónica , con los intereses señalados en la sentencia apelada que SE CONFIRMA en todos lo demás.

4. NO HACER IMPOSICIÓN especial sobre las costas devengadas en segunda instancia.

Contra la presente sentencia, dictada en un juicio ordinario tramitado por razón de la cuantía que no excede de seiscientos mil euros, caben, en su caso, recurso de casación por interés casacional ( art. 477.3 de la LEC ) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste solo si se formula aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la LEC ), y si se interponen ambos en legal forma en el plazo de veinte días ante este Tribunal previa la constitución del depósito en la forma y cuantía legalmente prevenidas.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.