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Última revisión
06/10/2016
Sentencia Civil Nº 216/2016, Juzgados de lo Mercantil - Donostia-San Sebastián, Sección 1, Rec 150/2016 de 20 de Junio de 2016
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Orden: Civil
Fecha: 20 de Junio de 2016
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Donostia-San Sebastián
Ponente: MALAGON RUIZ, PEDRO JOSE
Nº de sentencia: 216/2016
Núm. Cendoj: 20069470012016100193
Núm. Ecli: ES:JMSS:2016:3053
Núm. Roj: SJM SS 3053:2016
Encabezamiento
TERESA DE CALCUTA-ATOTXA-JUST. JAUREGIA 1 3ª Planta - C.P./PK: 20012
TEL.: 943 00 07 29
FAX: 943 00 43 86
NIG PV/ IZO EAE:
NIG CGPJ / IZO BJKN :
Procedimiento /
Descripción de la pieza/Pieza: Incidente concursal de oposición a la calificación / Konkurtso-intzidentea: kalifikazioari aurka egitea
Procedimiento Origen / Jatorrizko Prozedura: Concurso abrev./Konkurtso labur 430/2015
Demandante /
Abogado/a /
Procurador/a / Prokuradorea :
Demandado/a /
Abogado/a /
Procurador/a /
Procurador/a :
Antecedentes
PRIMERO.- Se ha calificado por la Administración Concursal el concurso como culpable, pidiendo que alcance dicha calificación como afectados a Doña María Virtudes , administradora de derecho, y a D. Cosme , apoderado general y administrador de hecho, así como complices a las mercantiles NEUMATICOS Y SERVICIOS BEHOBIA S.A. y BILAU FRANCE SARL.
Se pedía la inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar a cualquier persona para las personas afectadas por la calificación por un periodo de dos años.
Tambien se pedía la perdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o contra la masa, así como la condena a devolver los bienes que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor; en concreto, respecto de NEUMATICOS Y SERVICIOS BEHOBIA S.A. se pedía la devolución de los bienes detallados en el Hecho 5º del informe de calificación.
Tambien se solicitaba la condena a indemnizar los daños y perjuicios causados en los siguientes terminos:
- Doña María Virtudes y D. Cosme , de forma solidaria, por la facturación perdida entre el cuarto trimestre de 2014 y la declaración de concurso, cuantificada en el importe de 194.920,82 euros, así como en la cuantía de 94.000. euros, que se corresponde con la salida fraudulenta de bienes de GARRAIOAK BILAU.
- A NEUMATICOS Y SERVICIOS BEHOBIA S.A., de manera solidaria junto con Doña María Virtudes y D. Cosme , a la cuantía de 94.000. euros, cuantificada en el valor de los activos enajenados a favor de aquella.
- A BILAU FRANCE S.L., de manera solidaria junto con Doña María Virtudes y D. Cosme , a la cuantía de 194.920,82 euros, por la facturación perdida entre el cuarto trimestre de 2014 y la declaración de concurso.
Según el informe los hechos y presunciones en los que se basa la calificación culpable son los siguientes:
- Inexactitud grave en la documentación aportada al concurso; se sostiene que el inventario de bienes y derechos presentado en el Juzgado de lo Mercantil por la concursada incluia una cantidad de activos que en realidad no eran propiedad de la concursada, en cuanto que habian sido transmitidos el mes anterior a la declaración de concurso a NEUMATICOS Y SERVICIOS BEHOBIA S.A.; del mismo modo, se presenta como cliente con facturas pendientes de abono a dicha entidad por importe de 116.396,91 euros, de los cuales 113.740 euros se corresponderían con las facturas de las ventas realizadas por parte de la concursada, que la deudora sostiene que se han compensado con el credito que tiene contra la concursada.
- Salida fraudulenta y alzamiento de bienes de la concursada; se sostiene que un mes antes de la declaración de concurso GARRAIOAK BILAU S.L. procedió a la venta de gran parte de su activo, integrado por elementos de transporte, a favor de un unico acreedor, NEUMATICOS Y SERVICIOS BEHOBIA S.A., que no ha procedido al pago de las facturas y afirma que se han compensado con las deudas que mantenía con la concursada; la ad. concursal considera que esta operación se hace con el unico objetivo de sacar del patrimonio de la concursada su parte mas valiosa y evitar su inclusión en la masa activa y su posterior realización en la liquidación concursal; se considera que esta operación deja 'de facto' a la empresa sin actividad, limitando su posibilidad futura de prestar servicios de transporte.
Indica la ad. concursal que esa salida de bienes no impide que los mismos sean utilizados, con el consentimiento de NEUMATICOS Y SERVICIOS BEHOBIA S.A., por el apoderado de la concursada, D. Cosme , con su empresa radicada en Francia, BILAU FRANCE SARL y prestando servicios a las que, tradicionalmente, había prestado la concursada; considera la ad. concursal que estamos ante una estrategia premeditada para desviar actividad y facturación de la concursada a BILAU FRANCE y que en esta estrategia premeditada consiente y participa NEUMATICOS Y SERVICIOS BEHOBIA S.A.
Se considera que de la transmisión de los bienes deriva en gran parte el descenso de la facturación producido, sobre todo el del segundo trimestre de 2015, lo cual responde a una estrategia de desvio en beneficio de BILAU FRANCE y de se gerente D. Cosme .
- Incumplimiento del deber de colaboración con la ad. concursal; se considera que la concursada no ha colaborado de forma adecuada con la ad. concursal; ante la petición de hacer un inventario fisico de la masa activa, por la ad. concursal se indica que, inicialmente, se le 'dio largas' y se le ocultó la venta realizada, dandole excusas variadas hasta acabar reconociendo al final de los activos se habian vendido y no eran propiedad de la concursada.
Tambien se invocaba en los Fundamentos de Derecho la claúsula general del art. 164.1 L.C .
TERCERO.- El Ministerio Fiscal se adhirió al informe de calificación del A. Concursal.
CUARTO.- Se dió audiencia al deudor, y se emplazó a los propuestos como afectados y cómplices:
- La concursada se opuso en base a lo siguiente:
a) La transmisión de alguno de los activos a la mercantil NEUMATICOS Y SERVICIOS BEHOBIA S.A. se hizo en pago de los derechos de credito existentes a favor de dicha entidad y con la intención de extinguir deudas, no de vaciar patrimonialmente la sociedad. Ya en el doc. nº 10 acompañado a la solicitud de concurso se hacia referencia a esta operación.
b) Es la ad. concursal quien procede al cese de actividad con el despido de los trabajadores.
c) Se le ha facilitado a la ad. concursal todas las facturas referentes a esta operación.
d) La concursada podía seguir utilizando las cisternas transferidas y facturando por ello.
e) la administración concursal no presenta pruebas de la existencia de una maquinación fraudulenta para desviar la actividad y vaciar patrimonialmente a la concursada, solo conjeturas o suposiciones.
f) Se han atendido adecuadamente las peticiones de colaboración hechas por la ad. concursal.
- NEUMATICOS Y SERVICIOS BEHOBIA S.L. se opuso en base a lo siguiente:
a) No ha participado en ninguna estrategia para defraudar a los acreedores, para desviar la actividad de la concursada o para propiar una salida del activo de su patrimonio; es más, no tuvo conocimiento de la situación concursal hasta que le fue comunicado por la ad. concursal.
b) Aceptó la compra de las cisternas de la concursada como forma de conseguir el cobro en cierto modo del credito que tenía con la misma; ello no tuvo incidencia en la actividad de la concursada que siguió utilizandolas, dado que la intención era que la concursada siguiera funcionando en el tráfico como mejor modo para que el pagara lo que le debía y no perder un cliente.
c) La venta de los vehiculos no tuvo incidencia en el descenso de la facturación, dado que la concursada pudo seguir utilizandolos.
d) No tiene sentido que participara en una estrategia para que la concursada cesara en su actividad si le vendía gasoil a riesgo de ser impagado despues de la declaración de concurso e incrementara su credito con la concursada en los meses previos a la declaración. Incluso facilitó a la concursada un prestamo de 15.578,43 euros para que saldara una deuda objeto de condena en la Jurisdicción social
e) Ignoraba que los vehiculos objeto de venta y prestamo a la concursada estaban siendo utilizados por otra mercantil francesa vinculada a la misma.
- BILAU FRANCE SARL y D. Cosme se opusieron en base a lo siguiente:
a) BILAU FRANCE SARLes una entidad autonoma y diferenciada de la concursada, que desarrolla su objeto social con sus propios medios, personal e instalaciones; no se ha hecho con la actividad y clientela de la concursada.
b) No es cierto que BILAU FRANCE SARL haya sido parte y cooperador necesario en la salida fraudulenta de activos de la concursada; no se puede considerar que tal salida sea fraudulenta cuando responde a la extinción de obligaciones preexistentes.
- Doña María Virtudes se opuso a la calificación en base a lo siguiente:
a) La transmisión de alguno de los activos a la mercantil NEUMATICOS Y SERVICIOS BEHOBIA S.A. se hizo en pago de los derechos de credito existentes a favor de dicha entidad y con la intención de extinguir deudas, no de vaciar patrimonialmente la sociedad. Ya en el doc. nº 10 acompañado a la solicitud de concurso se hacia referencia a esta operación; no se puede considerar que tal salida sea fraudulenta cuando responde a la extinción de obligaciones preexistentes.
b) Es la ad. concursal quien procura el cese de actividad con la petición de extinción colectiva de contratos.
c) Se mejora la cuenta de resultados de la concursada con la venta de las cisternas.
d) el descenso de la facturación se debió a la bajada de contrataciones, no a la venta de las cisternas
e) La concursada podía seguir utilizando las cisternas transferidas y facturando por ello.
f) No ha contribuido la administradora con sus acciones u omisiones a una agravación de la situación de insolvencia.
QUINTO.- En el acto de la vista se practicó la prueba propuesta y admitida y tras las conclusiones, los autos quedaron vistos para sentencia.
En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.- Se plantea la calificación del concurso como culpable tanto por la Ad. Concursal como por el M. Fiscal..
El artículo 164.1 de la Ley Concursal dispone que 'el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, así como sus socios conforme a lo dispuesto en el articulo 165.2'. El apartado segundo, por su parte, establece una serie de supuestos cuya concurrencia determinará, en todo caso, que el concurso se declare como culpable, en tanto que el artículo 165 contempla conductas que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la culpabilidad del concurso. Fuera de tales casos, el concurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 163, deberá ser calificado como fortuito. Por otro lado el artículo 172 regula el contenido de la sentencia de calificación. Además de la calificación del concurso como fortuito o como culpable, con indicación de las personas afectadas por la calificación, el artículo 172.2.2º prevé como sanciones accesorias la inhabilitación del deudor o de los administradores para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona por un periodo de dos a quince años, y 'la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'. Por último, si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, según el art. 172 bis 'cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el Juez podrá, además, condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit'.
La Ley Concursal parte ( art. 164 LC ) de un supuesto genérico y determinadas presunciones para la determinación del concurso culpable. Estas presunciones (iuris et de iure) parten de determinados elementos de hecho que estarán sujetos a contradicción y prueba; ahora bien, una vez que se consideren acreditados, ello determinará sin mas la culpabilidad del concurso. Junto a ello el artículo 165 LC recoge lo que denomina e intitula 'presunciones de culpabilidad', las cuales, en todo caso, permiten una prueba en contrario, tanto en lo referente al hecho base de la presunción deberán de estar relacionadas causalmente con la generación o agravación de la insolvencia para que el concurso pueda ser calificado culpable.
Dentro de la dinámica procesal de la sección de calificación, El informe de la Ad. Concursal debe de considerarse como verdadero escrito de índole acusatoria, que no solo puede calificar el concurso como culpable o fortuito, sino que debe de contener propuesta de resolución y identificar a las personas que pueden resultar afectas por la calificación y las que pueden ser consideradas cómplices; serán este escrito y el dictamen del M. Fiscal los que tienen el poder dispositivo respecto del futuro de la pieza de calificación, en cuanto que solo podrá entrarse a valorar sobre la posible culpabilidad del concurso en el caso de que en alguno de estos escritos se proponga, no en el caso de que los dos postulen la calificación fortuita; por su parte los acreedores y otras personas con interés legitimo podrán personarse, pero sus escritos solo podrán hacer alegaciones en pos de la culpabilidad del concurso, adoptando una posición similar a la coadyuvante, pues no tendrán legitimación por si mismos para lograr una calificación culpable si la misma no es propuesta por alguna de las dos partes necesarias de la sección de calificación, la Administración Concursal y el M. Fiscal.
De todo ello se desprende, y la practica lo refendra, que el escrito central en la sección de calificación en el informe de la Ad. Concursal.
SEGUNDO.- Como ya hemos indicado, el Informe presentado por la Ad. Concursal hace referencia a diversos hechos que subsume en presunciones de los arts. 164.1 y 165 de la L.C .
Siguiendo el orden de dichos preceptos, comenzamos con la inexactitud del inventario acompañado a la declaración de concurso; se indicaba que se daban inexactitudes graves en dicho documento, por incluirse las cisternas que, despues resulta, habian sido transmitidas el mes anterior a la declaración de concurso a NEUMATICOS Y SERVICIOS BEHOBIA S.A. e incluir, asimismo, como cliente con facturas pendientes de abono a dicha entidad por importe de 116.396,91 euros, de los cuales 113.740 euros se corresponderían con las facturas de las ventas realizadas por parte de la concursada, que la deudora sostiene que se han compensado con el credito que tiene contra la concursada.
Efectivamente, el art. 164.2.2º indica que el concurso se declara culpable cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.
Con la solicitud y durante la tramitación del concurso el deudor está obligado a presentar numerosa documentación, que será la que permita al Juez y a la administración concursal adoptar las decisiones. Por ello, es esencial que la documentación presentada sea veraz, de modo que las resoluciones sean acertadas y justas, para lo que habrá que atender a la realidad económica del concursado. Por ello, el legislador sanciona con la culpabilidad del concurso la presentación de documentación con inexactitudes graves -concepto que no se define y que deberá valorar el Juzgado- o con falsedades -que supone la alteración o manipulación de los datos contenidos en los documentos-. En el primero de los casos nos encontramos ante una culpabilidad grave, mientras que en el segundo se trata de una actuación dolosa. Aunque ambos conducen a la calificación culpable del concurso sí podrán tener sus diferencias a la hora de determinar los efectos de la culpabilidad sobre las personas afectadas por la calificación. que desfiguran la imagen real del estado financiero y patrimonial de la concursada.
Al, respecto, no cabe sino indicar que tal inexactitud de inventario no puede considerarse grave dado que la información que se da aparece subsanada y corregida con el documento nº 10 acompañado a la solicitud, 'memoria de los cambios significativos operados en el patrimonio de GARRAIOAK BILAU S.L. durante el periodo transcurrido con posterioridad a las ultimas cuentas anuales formuladas y depositadas', en el que se informa de la venta de dichos remolques y cisternas a NEUMATICOS Y SERVICIOS BEHOBIA S.A. y de la compensación del precio de la venta con parte del credito que dicha entidad tenía con la concursada.
Por lo dicho, no se puede apreciar culpabilidad del concurso por este hecho.
TERCERO.- Tambien se hace referencia a una presunta salida fraudulenta y alzamiento de bienes de la concursada en relación con los susodichos remolques y cisternas; así, como ya se ha referido, se sostiene que un mes antes de la declaración de concurso la concursada habría transmitido los mismos, que suponían gran parte de su activo, a favor de un unico acreedor, NEUMATICOS Y SERVICIOS BEHOBIA S.A., que no ha procedido al pago de las facturas y afirma que se han compensado con las deudas que mantenía con la concursada; la ad. concursal considera que esta operación se hace con el unico objetivo de sacar del patrimonio de la concursada su parte mas valiosa, que deja 'de facto' a la empresa sin actividad, limitando su posibilidad futura de prestar servicios de transporte y que, sin embargo, esa salida de bienes no impide que los mismos sean utilizados por el apoderado de la concursada, D. Cosme , con su empresa radicada en Francia, BILAU FRANCE SARL para prestar servicios a los antiguos clientes de la concursada; la ad. concursal entiende que estamos ante una estrategia premeditada para desviar actividad y facturación de la concursada a BILAU FRANCE, lo cual tendría incidencia en lo que es el descenso de facturación y situación de insolvencia; se considera, tambien, que en esta estrategia premeditada consiente y participa NEUMATICOS Y SERVICIOS BEHOBIA S.A. que habría devenido en propietario de los activos.
La ad. concursal subsume estos hechos tanto en lo que es una salida fraudulenta de activos, como en un alzamiento de bienes; en términos generales entendemos que hay alzamiento de bienes cuando nos encontramos ante un negocio simulado o una salida de bienes totalmente injustificada, mientras que los restantes actos de disposición fraudulentos quedarían comprendidos en el apartado 5º del numero 2 del art. 164 L.C .; siendo que en este caso no se considera por la ad. concursal que la venta de los activos a NEUMATICOS Y SERVICIOS BEHOBIA S.A. fue simulada, habrá que considerar que el supuesto es mas referenciable a la presunción del apartado 5º del numero 2 del art. 164 L.C ., que a la del apartado 4º.
El legislador prevé como presunción de culpabilidad del concurso en el
art. 164.2.5º de la L.C .' Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos'. Supone la realización de actos de transmisión encaminados al vaciamiento patrimonial, sea cual sea su titulo, por parte del deudor, por lo que engloba tanto la transmisión a título oneroso como gratuito, la renuncia de derechos y la constitución de gravámenes sobre los bienes. Para que opere esta causa de culpabilidad del concurso, la Ley exige que exista intención fraudulenta, para lo que habrá que valorar la causa que ampare dichos actos (
SAP Barcelona de 29 de noviembre de dos mil siete : '
La Sala 1ª del T. Supremo, en la sentencia de veintisiete de Marzo de dos mil catorce ha precisado que ' el carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.
3.- La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan).
4.-. Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan.'
En el caso presente, es un hecho totalmente admitido que un mes antes de la declaración de concurso, el 1-4-2015, la concursada transmite diversos elementos de su activo a un acreedor, que minora parte de su deuda con la concursada; que esa transmisión no supone el cese de la actividad de la concursada; tambien se puede considerar admitido que la ad. concursal indica y así se corrobora con los escritos de las partes demandadas, que la concursada siguió prestando servicios de transporte no obstante esta transmisión.
Los activos en cuestión están valorados en el inventario elaborado por la ad. concursal en 94.000 euros; según la valoración dada al resto de los activos por la ad. concursal, lo transmitido suponía, aproximandamente, un 13,3% de la masa activa.
Se opone por la concursada y su administradora que la operación se hizo como forma de pago de los derechos de credito existentes a favor de NEUMATICOS Y SERVICIOS BEHOBIA S.A., y con la intención de extinguir deudas, no de vaciar patrimonialmente la sociedad y que la ad. concursal tiene medios para lograr recuperar los bienes, como la acción rescisoria, que no han sido utilizados. Es decir, la cuestión sería dilucidar si esta operación, que en suma es una dación en pago, puede considerarse que entraña ese elemento subjetivo al que nos hemos referido anteriormente.
Si observamos la lista de acreedores presentada por la ad. concursal, podemos comprobar que, el segundo acreedor mas importante de la concursada era NEUMATICOS Y SERVICIOS BEHOBIA S.A., con un credito de 126.127,30 euros; el primer acreedor es LA CAIXA, con un credito de 137.465,91 euros; el total de creditos concursales reconocidos asciende a 461.173,77 euros. Sí, como se indica en el informe, la venta de remolques y cisternas se hizo por un precio de 113.740 euros, a compensar con el credito de NEUMATICOS Y SERVICIOS BEHOBIA S.A., ello supondría una transmisión a un valor superior al de mercado dado en el inventario.
Podemos considerar, a priori, que una transmisión con un pago del precio por compensación de facturas, a un valor superior al de mercado de los bienes transmitidos, por un credito que viene a suponer, aproximadamente, una cuarta parte del pasivo de la empresa y cuando en el activo quedan bienes y derechos valorados en 610.181,67 euros no es facilmente conciliable con el elemento subjetivo indicado, pues, minorada la masa pasiva, quedan a priori bienes y derechos suficientes para pagar al resto de acreedores cuando se realiza la transmisión, por lo que apreciar que el deudor vende con la conciencia de que ello supone un impedimento para que los demas acreedores cobren no es algo que sea presumible en función del importe de deuda minorada y el resto de activos que quedan en su patrimonio.
Por lo demás, como hemos indicado, la concursada puede seguir utilizando los elementos transmitidos y desarrollando su actividad; el cese de ésta no está directamente relacionado con la transmisión, pues se produce por decisión de la administración concursal de despedir a los tres trabajadores de la concursada en fecha 20-7-15. Por lo demás, NEUMATICOS Y SERVICIOS BEHOBIA S.A. tiene creditos contra la masa por venta de gasoil, lo que implica que siguió prestandoselo a la concursada despues de la declaración de concurso, algo que es conciliable con la parte de satisfacción de su credito previo que permite a la concursada seguir contando con ese proveedor, pero que no lo es tanto con la intervención de NEUMATICOS Y SERVICIOS BEHOBIA S.A. en una operación para desviar actividad o clientela de la concursada a BILAU FRANCE S.L., pues ello hay que suponer conllevaría que NEUMATICOS Y SERVICIOS BEHOBIA S.A. estaría al corriente de la intencion de GARRAIOAK BILAU S.L., hecho que debemos descartar pues dificilmente seguiría suministrando combustible a la concursada sin cobrarlo si hubiera sabido que se habia declarado el concurso, con lo que conlleva dicha circunstancia en cuanto a las posibilidades de cobro de la deuda postconcursal.
Se denuncia por la ad. concursal que lo que se esconde en la transferencia de activos a NEUMATICOS Y SERVICIOS BEHOBIA S.A. es un desvio de actividad y de clientela a BILAU FRANCE S.L.; sin embargo tal circunstancia no ha resultado acreditada; en la prueba practicada en la vista en la persona de los representantes de los dos principales clientes de la concursada FERQUIASTUR Y FERALCO IBERIA S.A., ninguno de ellos declaró que fueran clientes de BILAU FRANCE S.L.; ésto se ve corroborado con la documental practicada a instancia de la ad. concursal (facturación de FERQUIASTUR Y FERALCO IBERIA S.A. y Modelo 347 de la Hacienda Foral y la agencia tributaria); si consta de la facturación de la sección francesa de FERALCO, FERALCO ENVIRONNEMENT, que dicha entidad era cliente tanto de la concursada como de BILAU FRANCE S.L., por lo el hecho de que despues del concurso de GARRAIOAK BILAU S.L., BILAU FRANCE S.L. presté servicios a aquella entidad no es porque haya un desvio de actividad, sino que es una relación comercial anterior entre ambas empresas, que tampoco se ve incrementada de forma significativa despues de la transmisión de los activos en cuestión.
En definitiva, hay una transmisión de activos y una bajada de la deuda por un importe superior al valor de los activos transmitidos, pero no se aprecia que con esa salida de bienes la concursada tenga intención, ni tampoco conciencia de perjuicio en general a los acreedores, bien sea porque el activo se vea disminuido de una forma drástica, bien sea porque esa transmisión sea un medio de desviar actividad y clientela a un tercero, con el consiguiente perjuicio para la concursada y, por ende, sus acreedores.
No negando la existencia de un descenso de la facturación, que se ve agravado en dos mil quince, ello no se acredita que tenga otro origen que dinamicas propias del mercado y de la economía, en particular que ello esté enlazado con una actuación culpable de la concursada ya sea subsumible en la presunción de culpabilidad del art. 164.2.5º L.C ., ya en la claúsula general del art. 164.1 L.C ., que tambien se invoca por la ad. concursal.
CUARTO.- Por ultimo, la ad. concursal tambien apunta como hecho determinante de la culpabilidad del concurso la no colaboración con la ad. concursal; al respecto, dado que por la ad. concursal se indica que por la concursada se retrasa de forma intencionada que la ad. concursal hiciera un inventario fisico de la masa activa de la concursada 'ignorando' la venta realizada antes del concurso, debemos de reiterar lo ya indicado anteriormente referente a que de esa venta ya se habia informado en la documentación que acompañaba a la solicitud; por lo expuesto, no se puede fundar esta falta de colaboración en la no información sobre esa venta.
Por lo demás, tampoco se puede fundar en hechos ajenos a los consignados en el informe de la calificación, como que la concursada no se personara en procesos contra ella en sede social.
Por lo expuesto, consideramos que el concurso debe de declararse fortuito
QUINTO.- No obstante la calificación fortuita, consideramos que en el caso enjuiciado concurren circunstancias que aconsejan el no pronunciamiento en costas por la existencia de dudas de hecho, de conformidad con el art. 394 de la L.C .; en concreto, la existencia de actos de disposición en periodo previo a la solicitud de concurso, la concurrencia en la persona del Sr. Cosme de la condición de apoderado de la concursada y de gerente de BILAU FRANCE S.L., el hecho de que ésta persona sea pareja de la administradora de la concursada, son circunstancias que concurren en los hechos y que generan las dudas referidas que aconsejan el no pronunciamiento en costas.
Fallo
Se califica como fortuito el concurso del deudor GARRAIOAK BILAU S.L.
No se hace pronunciamiento en costas.
Para interponer el recurso será necesaria la
No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.