Sentencia CIVIL Nº 216/2017, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 222/2017 de 27 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALBACETE

SECCION PRIMERA

N01250

C/ SAN AGUSTÍN Nº 1 DE ALBACETE.

Tfno.: 967596558 /967596557 Fax: 967596501 /967596530

N.I.G. 02003 42 1 2014 0003365

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000222 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de ALBACETE

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000622 /2014

Recurrente: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , NUM000

Procurador: ADORACION PICAZO ROMERO

Abogado: CARLOS CARMONA CUEVAS

Recurrido: ZARDOYA OTIS, S.A.

Procurador: MARTIN GIMENEZ BELMONTE

Abogado: JOSE GARCIA TOMAS

S E N T E N C I A NUM. 216-17

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Sres.

Presidente

D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA

Magistrados

D. JOSÉ GARCÍA BLEDA

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

En Albacete a veintisiete de junio de dos mil diecisiete.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 622/14 de Procedimiento Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia 5 de Albacete y promovidos por ZARDOYA OTIS S.A. contra COMUNIDAD PROPIETARIOS CALLE DIRECCION000 NUM000 ; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 15 de noviembre de 2016 por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso la referida demandada. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 13 de Junio de 2017.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

PRIMERO.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Zardoya Otis, S.A. contra la Comunidad de calle DIRECCION000 , NUM000 de Albacete, condeno a ésta a abonar a la actora la cantidad de 6.436,17 euros.-Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación en el plazo de 20 días siguientes a su notificación en este Juzgado y para ante la Audiencia Provincial de Albacete, debiendo efectuar, en la cuenta de consignaciones de este Juzgado en BANESTO, el depósito de 50 euros, a que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/09, de 3 de Noviembre , que modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.- Así por esta Sentencia, en nombre de S.M. El Rey, de la que se llevará el original al libro, dejando testimonio en autos, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.-Contr a la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE DIRECCION000 NUM000 , representada por medio de la Procuradora Dª Adoración Picazo Romero, bajo la dirección del Letrado D. Carlos Carmona Cuevas, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por la demandante ZARDOYA OTIS S.A., representada por el Procurador D. Martín Giménez Belmonte, bajo la dirección del Letrado D. José García Tomás, se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los referidos Procuradores en las representaciones indicadas.

TERCERO.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone, en nombre y representación de la demandada, la Comunidad de Propietarios del Edificio sito en la Calle DIRECCION000 nº NUM000 de Albacete, recurso de apelación contra la sentencia de la Magistrada Juez nº 5 de Albacete de 15 de noviembre de 2016 , que la condenó a pagar a Zardoya Otis, S.A. la cantidad de 6.436,17 €.

SEGUNDO.-La condena cuestionada se basa en el incumplimiento por parte de la demandada del contrato de mantenimiento de ascensores que vinculaba a las litigantes hasta el día 1 de julio de 2018, incumplimiento derivado de la resolución unilateral formulada por la recurrente mediante una carta remitida el día 1 de octubre de 2013, siendo así que el contrato, celebrado el día 1 de julio de 2008, tenía un plazo de duración de 5 años y se renovaba por tácita reconducción, habiéndose producido la última renovación el 1 de julio de 2013, por lo que quedaban 57 meses de vigencia cuando la resolución unilateral tuvo lugar.

La condena atendió parcialmente a la reclamación de indemnización por el incumplimiento.

La sentencia tuvo por válido el plazo de duración contractual, pues entendió que estaba probado que se negoció individualmente, y también consideró válida la cuantificación de los perjuicios derivados de la resolución anticipada descrita contenida en un informe pericial aportado por la demandante, aunque dedujo de la cifra consignada en el informe el importe de las cuotas del último trimestre de 2013, que fueron pagadas por la comunidad demandada a pesar de que no se le prestó ya el servicio de mantenimiento de los ascensores.

TERCERO.-La recurrente cuestiona en primer lugar la validez de la cláusula de duración del contrato, y entiende la Sala que, con independencia de su negociación individual, la misma debe considerarse válida, igual que sucede con la que establece la prórroga tácita por igual período. Aunque se es consciente de que esa no es la opinión unánime de las Audiencias Provinciales.

Sigui endo lo que sostienen las Sentencias de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 26 de diciembre de 2016 (ROJ SAP SS 1123/2016 ), de la Audiencia Provincial de Madrid de 19 de diciembre de 2016 (ROJ SAP M 16879/2016 ), de la Audiencia Provincial de Almería de 13 de diciembre de 2016 (ROJ SAP Al 1443/2016 ), de la Audiencia Provincial de Castellón de 28 de noviembre de 2016 (ROJ SAP CS 1076/2016 ), de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de noviembre de 2016 (ROJ SAP M 16369/2016 ) y de la Audiencia Provincial de Valencia de 9 de noviembre de 2016 (ROJ SAP V 4302/2016 ), un período de vigencia de cinco años para un contrato de mantenimiento de ascensores no puede ser calificado como abusivo en el sentido definido por el art. 82.1 de la Ley General de Consumidores y Usuarios , por cuanto que el mismo establece que '(s)e considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley', con lo que es evidente que una cláusula es abusiva cuando comporta un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor, y se da la circunstancia de que en este caso se está ante un contrato de tracto sucesivo, cuya finalidad es el mantenimiento y asistencia técnica de ascensores, que, como es obvio, son bienes duraderos, para cuyo cuidado y conservación no es extraño hacer previsiones a largo plazo y en igual medida convenir una asistencia técnica duradera, y para su cumplimiento la empresa de mantenimiento se compromete a la ejecución de una obra periódicamente, y se exige de dicha empresa, la planificación y acopio de un conjunto de medios materiales y personales de una cierta envergadura, adecuando todo ello a la previsión de prestación de un servicio a medio plazo, y por otra parte, la mencionada cláusula fue aceptada por el consumidor en un ámbito en el que no existe monopolio, por lo que pudo perfectamente optar entre las diversas empresas concurrentes en el sector, comparar las diversas ofertas que cada una de ellas presentaba ante los usuarios y aceptar los servicios de aquella que ofrecía unas mejores y más ventajosas condiciones.

CUARTO.-Sostiene también la demandada recurrente que sería nula la cláusula del contrato que fija una indemnización para el caso de incumplimiento del plazo por parte de la arrendataria del servicio de mantenimiento de ascensores.

Pero es importante destacar que lo que se reclamó con la demanda no es la indemnización derivada de la aplicación de esa cláusula, que es la número 6, la cual fija como indemnización de daños y perjuicios el 50% del importe de la facturación pendiente de emitirse hasta la finalización del plazo contractual, sino los perjuicios irrogados realmente a la demandante, calculados en el informe pericial elaborado por el economista Edemiro .

Tal reclamación se adecúa a lo previsto en el artículo 62,3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias y a la sentencia del Tribunal Supremo núm. 152/2014 de 11 marzo de 2014 , Ardi. RJ 2014 2114, que excluyen tanto la aplicación literal como la aplicación con moderación de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o de las cláusulas de fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.

En cuanto a la validez del informe de fijación del importe de los daños y perjuicios, que también se cuestiona con el recurso, este Tribunal tiene declarado (Cfr. Sentencia sección 1 del 19 de enero de 2017 (ROJ: SAP AB 30/2017 ) que, aunque el informe aportado toma en consideración los resultados globales de la empresa demandante, y no sólo los de la provincia o la ciudad de Albacete, el mismo debe considerarse correcto en vía de principio, aunque sólo debe indemnizarse el 32,80% de la pérdida de facturación sufrida por la demandante, y no también el beneficio bruto dejado de obtener - beneficio neto + gastos fijos - durante los primeros 24 meses como se indica en el informe y se solicita en la demanda.

Ello es así porque no es posible la individualización del perjuicio económico exacto sufrido por ZARDOYA en la ciudad de Albacete a causa de una resolución contractual. La demandante es una empresa de ámbito nacional que realiza sus inversiones en función del conjunto de contratos que tiene en su cartera nacional. Por tanto, es evidente que el cálculo de los perjuicios sufridos por la resolución unilateral de uno de tales contratos debe hacerse partiendo de esa cuenta de resultados anual que presenta ZARDOYA OTIS, resultando para la Sala indiscutible que la resolución unilateral del contrato por la demandada produjo un perjuicio económico a la mercantil demandante, que se ve privada de una expectativa de beneficio. En cuanto a la indemnización a satisfacer por el perjuicio económico causado, es obvio que no puede limitarse a la que corresponda al incumplimiento del plazo de preaviso - que se aplica en nuestra sentencia de febrero de 2.016 para un caso en que se declara la nulidad por abusivo del plazo pactado de duración del contrato, que no es el supuesto que nos ocupa -, como tampoco puede serlo el de un mes por año de contrato pendiente, criterio superado por la Sala que ya en Sentencias como la de 6 de febrero , 6 de marzo o 13 de octubre de 2.014 , o las de 26 de enero , 26 de febrero o 17 de noviembre de 2.015 corrigió atendiendo para fijar el importe de esta indemnización al informe pericial acompañado a la demanda, que acredita de modo suficiente, en el caso concreto y a los efectos previstos en la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2.014 cuál es el perjuicio sufrido, eso sí, limitando la Sala esta indemnización al beneficio neto - no también al bruto en los primeros 24 meses siguientes a la resolución como se dice en el informe -. Y en este sentido decíamos por ejemplo en la última de las Sentencias de esta Sala antes citadas - la de 17 de noviembre de 2.015 , reproduciendo la de febrero de ese mismo año - que ' Sin embargo el recurso no puede prosperar pues como viene señalando esta Audiencia y resulta de la sentencia del Tribunal Supremo que se alega en el recurso la nulidad de la cláusula contractual que establecía una penalización por la resolución anticipada del contrato no excluye la aplicación del régimen contractual ordinario que en materia de cumplimiento prevé la indemnización de los daños y perjuicios que pueda causar el incumplimiento del mismo por no respetar el plazo de duración establecido, lo que no es sino consecuencia de la fuerza vinculante de los contratos ( artículos 1091 , 1258 y concordantes del CC ) y resulta directamente del art. 1.101 del CC , cuando además el art. 62.3 de la LGDCU , en cuanto prohíbe en los contratos con consumidores y en particular en los contratos de servicios de tracto sucesivo las cláusulas que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato, reconociendo el derecho de estos a poner fin al contrato en la misma forma que lo celebró sin sanciones, cargas onerosas o desproporcionadas que no se correspondan con los daños efectivamente causados, permite concluir, como no podía ser de otra manera, que no se considera un obstáculo al mencionado derecho del consumidor y usuario la fijación de las indemnizaciones que se correspondan con los daños efectivamente causados como consecuencia del ejercicio de dicho derecho. En el presente caso lo que reclama la mercantil actora es precisamente la indemnización de los daños efectivamente causados por la resolución anticipada del contrato, daños que se acreditan mediante una prueba pericial en base al informe aportado con la demanda y que fue debidamente ratificado y puesto en contradicción en el acto del juicio, sin que se haya practicado ninguna otra prueba de similar carácter que pueda desacreditarla, para lo que no son suficientes las alegaciones de la parte demandada de ser dicho informe subjetivo o parcial y de no estar contrastada la veracidad de los datos de los que parte, cuando no se acredita, en contra de lo que declara el perito autor del mismo, criterios objetivos más adecuados para la determinación del daño que los utilizados por el informe pericial, ni el error o la falsedad de los datos de los que parte dicho informe y que según explica su autor proceden de los contenidos en las cuentas anuales que publica la propia empresa.

Resul ta además que la validez y eficacia de dichos informes periciales en estos asuntos ha sido aceptada por esta Audiencia en varias sentencias, entre las que se encuentran las Sentencias de la Secc 2ª de fechas 6/3/2014 y 13/10/2014 , señalándose en este última que: 'En nuestra sentencia de 6 de marzo de 2014 dictada en el recurso de apelación 141/2013 ya comenzamos a señalar la validez del informe que presenta la compañía demandante cuando específicamente va referido a la cuota que paga la comunidad demandada. En autos, conviene decirlo sólo hay un informe pericial, no contradicho por ningún otro informe y el Juzgador a quo explicita en su sentencia el por qué de lo que concede partiendo de la cantidad total que el contrato devengaría, a la que le aplica, a todo el periodo, el beneficio neto que se deriva de ese informe calculado, pues no puede ser de otro modo, sobre una media de los últimos años, criterio más que razonable y del que elimina los gastos fijos de los 24 meses inmediatamente posteriores a la resolución contractual reclamados en mayor porcentaje por la demandante.'

De esta forma, aplicado el 32,80% a la pérdida de facturación, 15.542,19 €, resulta la cantidad de 5.097,83 €, y de ella debe deducirse la cantidad pagada por las mensualidades de octubre, noviembre y diciembre, 989,17 €, lo que arroja un resultado de 4.108,66 €, que es la cifra por la que se debió estimar la demanda.

QUINTO.-La estimación parcial tanto del recurso como de la demanda hace que no proceda hacer expreso pronunciamiento condenatorio sobre costas en ninguna de las dos instancias.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE DIRECCION000 NUM000 , contra la sentencia dictada en fecha 15 de Noviembre de 2016 en los autos de Procedimiento Ordinario nº 622/14 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Albacete ,revocamos parcialmentela referida resolución, y fijamos en 4.108,66 € el importe de la condena de la demandada, sin proceda hacer expreso pronunciamiento condenatorio sobre costas en ninguna de las dos instancias.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.