Sentencia CIVIL Nº 216/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 135/2017 de 19 de Junio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933866

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2016/0092022

Recurso de Apelación 135/2017

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 543/2016

APELANTE Y DEMANDANTES:Dña. Rosaura

D. Julián

APELADO Y DEMANDADO:BANKINTER S.A.

PROCURADOR Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES

SENTENCIA Nº 216/2017

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. FRANCISCO MOYA HURTADO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO

En Madrid, a diecinueve de junio de dos mil diecisiete.

La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 543/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid a instancia de Dña. Rosaura y D. Julián apelante - demandante, representados por la Procuradora Dña. Inmaculada Osset Pérez Olague contra BANKINTER S.A. apelado - demandado, representado por la Procuradora Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 25/10/2016 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. FRANCISCO MOYA HURTADO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 25/10/2016 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Doña Inmaculada Osset Pérez Olague en nombre y representación de Don Julián y Doña Rosaura contra la entidad 'Bankinter S.A.', representada por la Procuradora Doña Rocío Samperez Meneses y en consecuencia, debo absolver y absuelvo a esta última de todas las pretensiones formuladas en su contra, imponiendo a la parte actora las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 1 de Junio de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia recurrida desestimó la pretensión principal de los demandantes sobre nulidad de contrato de permuta financiera de tipos de interés de 27 de marzo de 2007, por caducidad de la acción, y también desestimó la pretensión subsidiaria sobre indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual.

Los demandantes discrepan de la desestimación de la pretensión indemnizatoria de daños y perjuicios por incumplimiento contractual.

SEGUNDO.- El contrato de permuta financiera de tipos de interés por los demandantes trajo causa del ofrecimiento y recomendación realizado por la demandada como clientes de la entidad al así reconocerlo en su escrito de contestación a la demanda, folio 64 vuelto, actuación que tiene la consideración de asesoramiento en materia de inversión ( STS de 20 de enero de 2014 ).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras STS de 16 de noviembre de 2016 ) integra en la relación de asesoramiento financiero deberes y obligaciones contractuales de información al cliente, de diligencia y lealtad cuyo incumplimiento puede constituir título jurídico de imputación de la responsabilidad por los perjuicios causados. Así, afirma la Sentencia que se puede atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión, razón que permite atribuir al incumplimiento del deber de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido pues el incumplimiento de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el cliente asumiera un riesgo que dio lugar a la pérdida de la inversión.

En el presente caso, la contratación del producto se realizó en momento anterior a la entrada en vigor la normativa MIFID, particularidad que no excluye la relación de asesoramiento asumida por la demandada y las obligaciones derivadas de la Ley del Mercado de Valores como así lo establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo al analizar la contratación de swap anterior a la entrada en vigor de la normativa MIFID '3.-No obstante, antes de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, la legislación ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, como laspermutasfinancieras. Puesto que, al ser el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bienenqué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía. Aquí ni siquiera consta que se hiciera un estudio previo de las condiciones económicas y empresariales del cliente para asegurarse de la adecuación del producto ofrecido a su perfil inversor. Y antes al contrario, no parece razonable la recomendación de un producto complejo y arriesgado como es el swap (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 -asunto C-604/11 , 'Genil 48, S.L.' y 'Comercial Hostelera de Grandes Vinos, S.L.', contra 'Bankinter, S.A.' y 'BBVA, S.A.'-, y la Sentencia del Pleno de esta Sala 1ª de 20 de enero de 2014 ), sin advertir de las graves consecuencias patrimoniales que podían derivarse -como de hecho sucedió- en caso de bajada del euribor. A lo sumo, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la citada normativa MIFID, en particular el nuevo artículo 79 bis.3 de la Ley del Mercado de Valores (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), acentuó tales obligaciones, pero no supuso una regulación realmente novedosa' ( STS de 23 de septiembre de 2016 ).

TERCERO.- El Auto de aclaración y complemento desestimó la pretensión subsidiaria planteada respecto de la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual al no considerar posible acción resolutoria de contrato ya extinguido, afirmación no asumible por ejercitar pretensión resarcitoria por daños y perjuicios causados por incumplimiento de la obligación de informar de los riesgos del producto contratado.

A lo expresado añade la resolución recurrida que los incumplimientos que fundamentan la causa de pedir no son contractuales y sí legales, razón que excluye su posible consideración como incumplimiento contractual con cita del art. 1089 CC .

La conclusión expresada no es compartida por esta Sección por lo expresado en el anterior fundamento de derecho al integrar la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la relación jurídica de asesoramiento financiero obligaciones contractuales de información, de diligencia y lealtad cuyo incumplimiento puede constituir título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes, relación jurídica de asesoramiento que se integra en la existente entre los demandantes como clientes y la demandada como entidad bancaria y de la cual trae causa, en el presente caso, el contrato de permuta financiera de tipos de interés, razón que permite valorar si el deber de información fue cumplido de forma consecuente con lo establecido en el art. 1258 CC , que integra como contenido de obligación de los contratos lo expresamente pactado y las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, referencia legal que no permite descartar, en principio, el deber de cumplir las previsiones legales sobre prestación de servicios de inversión como contenido obligacional de la relación jurídica de asesoramiento.

CUARTO.- La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2016 al concretar el deber de información a cumplir por las entidades financieras en la contratación de productos complejos como el aquí analizado, swap de tipos de interés, establece la necesidad de ofrecer al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los costes de la cancelación anticipada.

A lo expresado añade la Sentencia que para el cumplimiento del deber de información, la mera lectura del documento resulta insuficiente, siendo precisa una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, para explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato, cómo se realizan las liquidaciones y la cancelación anticipada y cuáles son los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se concretaron en las liquidaciones desproporcionadamente negativas, con referencia también a la ausencia de incidencia, sobre el cumplimiento del deber de información, a las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos.

Hace también referencia la Sentencia a la finalidad perseguida por el cliente con la contratación del swap, protegerse frente al riesgo de la posible subida de los tipos de interés, cuando el riesgo que ocurrió y supuso un grave quebranto patrimonial fue el contrario, por la bajada de los tipos de interés, al estar en presencia, se afirma, de un contrato que en realidad constituía una apuesta sobre la evolución del euribor, campo este en el que la información de que disponía la entidad bancaria era claramente superior a la que tenía el cliente, modalidad contractual que exige a la empresa de inversión suministrar a los clientes una información imparcial, por existir un conflicto de intereses ya que para el banco el contrato de swap solo será beneficioso si su pronóstico acerca de la evolución de la variable económica utilizada como referencia es acertado y el cliente sufre con ello una pérdida, con mención a la ausencia de información al cliente sobre cuál era el valor de mercado inicial del swap, o, al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación, puesto que tales magnitudes están relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de la variable económica de referencia hecho por la empresa de inversión para fijar los términos del contrato de modo que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone para el cliente.

La valoración de la prueba practicada no permite considerar cumplidas las exigencias expresadas en el anterior fundamento de derecho sobre el deber de información del producto contratado, por no ser suficientes las simples referencia a los términos claros e inteligibles del contrato suscrito por los demandantes, información escrita insuficiente conforme al criterio jurisprudencial expresado por ser necesaria una información suplementaria por la entidad demandada y que no consta realizada en el presente caso, sin que exista prueba concluyente que permita inferir el cumplimiento concreto del deber de informar de los riesgos del producto contratado, obligación de informar cuya ausencia de prueba pesa sobre la recurrente, STS de 20 de enero de 2014 , sin que las premisas fácticas expresadas permitan trasladar la falta de información a los demandantes por su falta de diligencia en la lectura y comprensión escrita del contrato.

Las razones expresadas llevan a estimar la pretensión subsidiaria ejercitada por los demandantes, con estimación de la condena a la demandada al pago de las liquidaciones negativas por importe de 15.201,96 euros, cantidad que devengará los intereses legales correspondientes desde la reclamación extrajudicial realizada el 2 de febrero de 2016, art. 1100 CC .

QUINTO.- Las consecuencias de la estimación de petición subsidiaria sobre la imposición de las costas causadas ha sido objeto de pronunciamiento reciente de esta Sección en Sentencia de 22 de febrero de 2017 que establece el criterio siguiente 'El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho; y que en los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad. En el presente caso, se ha producido una estimación sustancial de la pretensión formulada con carácter subsidiario -pues la indemnización reconocida a la actora se corresponde esencialmente con la solicitada en el suplico de la demanda-; lo que implica una estimación total de las pretensiones formuladas por la demandante en la demanda inicial, pues como tiene reiteradamente establecido la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo -por todas, Sentencias de 17 de diciembre de 2004 y 27 de septiembre de 2005 - el acogimiento de pretensiones alternativas o subsidiarias -como acontece en el supuesto enjuiciado- no excluye el vencimiento del actor y supone la estimación total de lo pretendido. Consecuentemente, debe condenarse a la entidad demandada al pago de las costas originadas en la primera instancia del proceso'.

La aplicación del criterio expresado lleva a imponer las costas de primera instancia a la demandada, art. 394 LEC , sin hacer expresa imposición de las causadas en la presente alzada, art. 398 LEC , con devolución a la recurrente del depósito constituido para recurrir.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Rosaura D. Julián contra la Sentencia de fecha 25 de Octubre de 2016 y el Auto de complemento y aclaración de fecha 28 de Noviembre de 2016 dictados por el juzgado de 1ªInstancia nº 44 de Madrid en juicio ordinario nº 543/2016, resolución que se revoca parcialmente en el sentido de estimar la petición subsidiaria planteada por los demandantes condenando a Bankinter, SA a pagar a Dña. Rosaura y a D. Julián la cantidad de 15.201,96 euros, cantidad que devengará los intereses legales correspondientes desde la reclamación extrajudicial realizada el 2 de febrero de 2016, con imposición de las costas causadas en primera instancia a la demandada y sin imposición de las causadas en esta alzada, con devolución a la recurrente del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0135-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe