Sentencia CIVIL Nº 216/2017, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 274/2017 de 03 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SEGOVIA
SENTENCIA: 00216/2017
Modelo: N10250
C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA
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Tfno.: 921 463243 / 463245 Fax: 921 463254
Equipo/usuario: EQC
N.I.G. 40195 41 1 2016 0000265
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000274 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SEPULVEDA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000219 /2016
Recurrente: BANKIA
Procurador: JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS
Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
Recurrido: Darío
Procurador: YOLANDA CRESPO AGUILERA
Abogado: ANDRES-RICARDO MARTINEZ GARCIA
S E N T E N C I A Nº 216 / 2017
C I V I L
Recurso de apelación
Número 274 Año 2017
Juicio Ordinario 219/2016
Juzgado de 1ª Instancia de
S E P Ú L V E D A
En la Ciudad de Segovia, a tres de octubre de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Ignacio Pando Echevarria,
Pdte.; D. José Miguel García Moreno y Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta, Magistrados, ha visto
en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de D. Darío , contra
BANKIA, S.A.; sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada

en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, la demandada, representada por
el Procurador Sr. Jañez Ramos y defendida por la Letrado Sra. Cosmea Rodriguez y como apelado, el
demandante, representado por la Procuradora Sra. Crespo Aguilera y defendido por el Letrado Sr. Martinez
Garcia y en el que ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de Sepúlveda, con fecha nueve de mayo de dos mil diecisiete , fue dictada Sentencia , que en su parte dispositiva literalmente dice : 'FALLO: ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Darío representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Yolanda Crespo Aguilera contra la entidad bancaria BANKIA S.A representada por el Procurador de los Tribunales D. Joaquín Jáñez Ramos DEBO DECLARAR Y DECLARO: - la NULIDAD de los contratos de Suscripción de Obligaciones Subordinadas celebrado entre las partes en fechas 11/11/2004; 01/10/2007; 15/05/2008; 31/08/2009; 08/04/2011; 27/07/2005 y 25/06/2010 por error del consentimiento debiendo la parte demandada restituir a la demandante el importe de la inversión efectuada en la cantidad de 162.500 euros con los intereses legales desde las fechas de suscripción del producto.

El actor deberá proceder a la devolución a la demandada del producto suscrito así como que la restitución de las cantidades recibidas como rendimientos que incluirá el interés legal generado desde su cobro Condeno a BANKIA a abonar los intereses legales de la cantidad a restituir desde el momento en que se solicitó su devolución así como las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la Procuradora Sra. Crespo Aguilera en la representación procesal ostentada, solicitó en tiempo y forma aclaración y subsanación de errores de dicha resolución, dictándose Auto por el Juzgado a veintidós de mayo de dos mil diecisiete , que en su parte dispositiva literalmente dice:' Se ACUERDA COMPLETAR la resolución de fecha 9 de mayo de 2017 en los siguientes términos: DONDE DICE ' ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Darío representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Yolanda Crespo Aguilera contra la entidad bancaria BANKIA S.A representada por el Procurador de los Tribunales D. Joaquín Jáñez Ramos DEBO DECLARAR Y DECLARO: - la NULIDAD de los contratos de Suscripciónde Obligaciones Subordinadas celebrado entre las partes en fechas 11/11/2004; 01/10/2007; 15/05/2008; 31/08/2009; 08/04/2011; 27/07/2005 y 25/06/2010 por error del consentimiento debiendo la parte demandada restituir a la demandante el importe de la inversión efectuada en la cantidad de 162.500 euros con los intereses legales desde las fechas de suscripción del producto.

El actor deberá proceder a la devolución a la demandada del producto suscrito así como que la restitución de las cantidades recibidas como rendimientos que incluirá el interés legal generado desde su cobro Condeno a BANKIA a abonar los intereses legales de la cantidad a restituir desde el momento en que se solicitó su devolución así como las costas del procedimiento'.

DEBE DE DECIR, ' ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Darío representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Yolanda Crespo Aguilera contra la entidad bancaria BANKIA S.A representada por el Procurador de los Tribunales D. Joaquín Jáñez Ramos DEBO DECLARAR Y DECLARO: - la NULIDAD de los contratos de Suscripción de Obligaciones Subordinadas celebrado entre las partes en fechas 11/11/2004; 01/10/2007; 15/05/2008; 31/08/2009; 08/04/2011; 27/07/2005 y 25/06/2010 por error del consentimiento debiendo la parte demandada restituir a la demandante el importe de la inversión efectuada en la cantidad de 162.500 euros con los intereses legales desde las fechas de suscripción del producto.

El actor deberá proceder a la devolución a la demandada del producto suscrito así como que la restitución de las cantidades recibidas como rendimientos que incluirá el interés legal generado desde su cobro Condeno a BANKIA a abonar las costas del procedimiento'.

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TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de Bankia, s.a.; se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose al mismo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.



CUARTO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la entidad bancaria demandada contra la sentencia dictada en la instancia el 9 de mayo de 2017 por la que, con estimación de la demanda, declaró la nulidad de los contratos de suscripción de obligaciones subordinadas celebrado entre las partes en fechas 11/11/2004, 01/10/2007, 15/05/2008, 31/08/2009, 08/04/2011, 27/07/2005 y 25/06/2010, por error en el consentimiento, debiendo la parte demandada restituir a la demandante el importe de la inversión, cifrada en 162.500 euros con los intereses legales desde las fechas de suscripción del producto, debiendo el actor proceder a la devolución a la demandada del producto suscrito así como la restitución de las cantidades percibidas como rendimientos que incluirá el interés legal generado desde su cobro, con imposición de costas a la demandada.

La recurrente impugna la declaración misma de nulidad de la cláusula, así como los efectos que en la sentencia de instancia se anudan a tal declaración. En primer lugar, alega error en la aplicación del art. 1.301 CC al considerar que la acción ejercitada está caducada, considerando que dicha acción es de anulabilidad, sujeta al plazo de caducidad de cuatro años, cuyo inicio ha de ser el del día en que se suspendió la liquidación de beneficios de las obligaciones subordinadas, todo ello con cita de la STS de 12 de enero de 2015 . Añade que la parte actora venía percibiendo los pagos de rendimientos del producto de forma trimestral, siendo el último pago efectuado el 27 de marzo de 2012, por lo que el siguiente hubiera debido tener lugar el 27 de junio de 2012, sin que el mismo se produjera en dicha fecha, que la recurrente considera por ello fecha inicial del cómputo del plazo de caducidad. Además, se alega por la recurrente error en la valoración de la prueba, con infracción de los artículos 1.265 y siguientes del Código Civil , al considerar que no se ha acreditado la concurrencia del vicio de consentimiento concretado en el error alegado por la parte demandante y que resultó acogido por la juzgadora a quo, insistiendo en que el demandante recibió información suficiente acerca del producto y sus riesgos, tras lo cual prestó su consentimiento libremente, sin que vinculara a las partes un contrato de asesoramiento, no pudiendo resultar idéntica la responsabilidad cuando la entidad asesora que cuando solo comercializa, aludiendo además a la existencia de una falta de litisconsorcio activo pues el demandante solo es D. Darío cuando en las órdenes de suscripción de las obligaciones subordinadas figura junto con otros dos titulares, sin que conste la existencia de sucesión conforme a los artículos 16 y 17 de la L.E.C ., por lo que considera que existe falta de legitimidad del actor. Asimismo alega errónea interpretación de los efectos de la declaración de nulidad al no fijar que la parte actora ha de devolver a Bankia los rendimientos percibidos por las obligaciones subordinadas así como los intereses de dichos rendimientos como consecuencia de la declaración de nulidad, insistiendo en la incorrecta interpretación de los artículos 1303 y 1306 del Código Civil en relación con los artículos 1101 y 1108 del mismo Texto Legal , considerando que con ello la sentencia de instancia concede a la parte demandante más de lo que pide, generándose una incongruencia 'ultra petita'. Finalmente, alega que la parte actora no ha acreditado los daños ni éstos fueron correctamente cuantificados, pasando a analizar seguidamente la evolución de la cotización de las acciones según periodos para, finalmente, alegar que desde el 22 de septiembre de 2012 la actora se convirtió en la única responsable del mantenimiento, seguimiento y futuro de su inversión ya que a partir de dicha fecha la cuantía del perjuicio sufrido no guardaba relación ni con el presunto error de consentimiento ni con el daño por el incumplimiento de los deberes de información precontractual, considerando que en este caso se produjo una confirmación tácita del contrato, al realizarse un acto concluyente como es la amortización voluntaria de las obligaciones suscritas el 22 de septiembre de 2012 mediante la suscripción de un Depósito a de custodia al cual se puso fin el 23 de mayo de 2013, obteniendo beneficios, eliminando así todo efecto derivado del acto inicialmente viciado de nulidad y anulabilidad, interesando finalmente que en el caso de confirmarse la sentencia no se le impongan las costas de la alzada, dadas las dudas jurídicas de hecho y de derecho del caso que nos ocupa, así como la existencia de jurisprudencia contradictoria.



SEGUNDO .- Así fundado el recurso, no podemos acoger el mismo en los términos interesados por la recurrente.

En primer lugar, por lo que respecta a la caducidad, debemos recordar que de acuerdo con reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, Sentencias de 11 de julio de 1984 , de 11 de junio de 2003 , entre otras), hay que distinguir entre perfección del contrato y consumación del mismo, coincidiendo esta última en los contratos sinalagmáticos como el que nos ocupa, con el total cumplimiento de las prestaciones de ambas partes. En el presente caso, al tratarse de un contrato de tracto sucesivo y prestaciones periódicas, no es posible considerarlo consumado en el momento de su formalización. Por otro lado, también se ha venido sosteniendo que existe perfección del contrato desde que concurre el consentimiento de los contratantes ( Art 1.258 del Código Civil , pero que, por el contrario, sólo concurre consumación del contrato ( STS 6-9-2006 EDJ2006/275339, STS 11-7-1984 EDJ 1984/7304 y STS 28-2-1996 ) desde la total ejecución de las prestaciones a cargo de ambas partes, y en el presente caso no puede decirse que, con la suscripción de las obligaciones subordinadas y pago de su precio, quedaran ejecutadas totalmente las prestaciones a cargo de las partes pues es esencial al contrato sus liquidaciones periódicas.

A la luz de todo lo anteriormente expuesto, la propia recurrente alega que el último pago de rendimientos de las obligaciones subordinadas se produjo el 27 de marzo de 2012, por lo que el siguiente pago debió haberse producido el 27 de junio de 2012 y, como no se produjo, considera que a partir de ese momento la actora debió percatarse del error que alega, dejando transcurrir más de cuatro años sin ejercitar la acción de nulidad. Sin embargo, la Sala no comparte tal apreciación de la recurrente pues ciertamente si la parte actora vino normalmente percibiendo de forma trimestral los rendimientos del producto hasta marzo de 2012, el hecho de que el 27 de junio de 2012 no los percibiera no supone sin más que entonces ya se percatara del error sufrido, pudiendo pensar más en una demora de la entidad en hacer el pago, resultando más verosímil considerar que racionalmente no estuvo en disposición de conocer el alcance de las consecuencias de lo pactado y, en su caso, la información inveraz o sesgada recibida al tiempo de la contratación, una vez que transcurre el tiempo desde la fecha en que debió percibir la última liquidación, sin que le fuera abonada, por lo que, habiéndose presentado la demanda el 5 de julio de 2016, no podemos considerar que la acción ejercitada en la misma estuviera caducada.



TERCERO. - En cuanto al error en la valoración de la prueba, tampoco apreciamos el mismo por cuanto la sentencia de instancia valora correctamente la practicada, para concluir que en este caso la parte actora sufrió error invalidante del consentimiento al suscribir las obligaciones subordinadas, aludiéndose al hecho de que el demandante es consumidor y con perfil conservador, sin que la entidad financiera haya acreditado que le ofreciera información veraz y exacta acerca de la naturaleza y riesgos del producto, más allá de pasarle para su firma una serie de documentos, en condiciones que ni siquiera constan.

En este concreto orden de cosas, no puede menos que indicarse que habiendo proliferado en tiempos precedentes productos bancarios como el que es objeto del litigio del que trae causa el recurso que ahora resolvemos, lo que se revela por los numerosos procedimientos judiciales suscitados respecto de su validez, la suscripción de obligaciones subordinadas es uno de los contratos (junto con el de las participaciones preferentes ) aunque no el único, más frecuentemente utilizado por las entidades bancarias en los últimos años, siendo un contrato ciertamente complejo, que funciona como una inversión especulativa, correspondiendo su control a la CNMV. Desde luego, como en todos, rige también en este contrato la autonomía de la voluntad, pero este solo principio no puede servir de único apoyo a la contratación en casos de tan evidente complejidad (que en sí misma ni siquiera se cuestiona por la demandada) y difícil entendimiento, de ahí que tanto se haya insistido en la Directiva MIFID en el deber de información y en la necesidad de que la entidad bancaria se asegure de que estos productos solo se contratan por personas con determinados perfiles y bajo muy estrictas condiciones, todo lo cual ha sido con frecuencia eludido por una contratación claramente masiva y expansiva que no ha discriminado clientes y en la que no se ha respetado ni siquiera mínimamente el deber de información y de lealtad.

En este sentido, la prueba del cumplimiento del deber de información por parte del Banco al cliente ha de exigirse al primero de forma absolutamente rigurosa. En este sentido, ya la SAP de Palma de Mallorca de fecha 21/03/2011 (recurso nº 25/2011 ), entre otras, pone de relieve, en cuanto al 'onus probandi' de la correcta y suficiente información sobre las características del producto, que la carga de la prueba al respecto debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cual la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica de un ordenado empresario, lo que por otro lado es perfectamente lógico, pues lo contrario implicaría hacer recaer sobre el cliente la carga de probar un hecho negativo, como sería la falta de información, circunstancia, como tal, de muy difícil prueba, pudiéndose añadir que, siendo las entidades financieras las que diseñan los productos y los ofrecen a sus clientes, deben por ello realizar un esfuerzo adicional, que habrá de ser mayor, y más esmerado, cuando menor sea el nivel de formación genérica, y financiera, del cliente, a fin de que éste comprenda perfectamente el alcance de su decisión, si es o no adecuada a sus intereses, y si le va a poner en una situación de riesgo no deseada por el mismo, pues en definitiva, la formación de la voluntad negocial y la consecuente prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye, y de los derechos y obligaciones que por virtud del mismo surgen, lo que otorga una especial relevancia a la negociación previa y a la fase precontractual, a cuyo efecto se hace necesario examinar las concretas circunstancias, subjetivas y objetivas, concurrentes en tal contexto.

Además, en cuanto a la información a suministrar al cliente por parte de la entidad, en la contratación de este tipo de productos, debe tenerse muy en cuenta que, como se ha indicado, los contratos de que se trata están sometidos a la legislación del mercado de valores, pues la Ley 47/2.007 los incluye dentro de su ámbito de aplicación, calificándolos como productos complejos y otorgando una específica protección al cliente que los contrata, normativa que impone a toda entidad financiera la obligación de informar cumplidamente al cliente sobre cualquier contrato que se disponga a celebrar y sobre el concreto producto que se disponga a adquirir, lo que se plasma en los artículos 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores Partiendo de ello, compartimos la valoración de la prueba realizada en la sentencia de instancia, en la que se pone de relieve que de las manifestaciones del testigo D. Jose Daniel se desprende que la información ofrecida al demandante acerca del producto fue ciertamente escasa.



CUARTO.- Por último, en cuanto a la alegación en sede de recurso de apelación de una suerte de falta de litisconsorcio activo, no podemos apreciar el mismo por cuanto en el propio recurso se señala como único titular a D. Arcadio , figurando las otras dos personas como autorizadas, por lo que consideramos al demandante plenamente legitimado para ejercitar la acción de nulidad con reclamación de la totalidad de sus consecuencias, sin que podamos acoger la alegación de que no constan los perjuicios irrogados a la parte demandante como consecuencia de la inversión, con base en una alegación referida a acciones de Bankia, sin poder olvidar que en todo caso se trata de nulidad de órdenes de compra por vicio de consentimiento, con las consecuencias que para la nulidad dispone el art. 1.303 del Código Civil que, por cierto, no apreciamos en este caso infringido por cuanto la sentencia de instancia, complementada por el auto de 22 de mayo de 2017 , aplica correctamente tales efectos, incluyendo la obligación de la parte actora de devolver a la demandada el producto suscrito así como la restitución de las cantidades recibidas como rendimientos, con el interés legal generado desde su cobro, no apreciándose por tanto incongruencia 'ultra petita' en la sentencia recurrida, y sin que finalmente podamos apreciar tampoco que se produjera en este caso la confirmación tácita del contrato por actuaciones posteriores de la parte demandante que únicamente se aprecian tendentes a minorar en la medida de lo posible las negativas consecuencias de una inversión claramente fallida por la evidente falta de información recibida.

En consecuencia con todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación, con la consecuente confirmación de la sentencia objeto del mismo.



QUINTO. - Dada la desestimación del recurso de apelación, las costas de esta alzada han de ser impuestas a la recurrente, por virtud de lo dispuesto en el art. 398.1 de la L.E.C . en relación con el art. 394 del mismo Texto Legal , al que se remite, sin que podamos apreciar en el presente caso la concurrencia de dudas serias, ni de hecho ni jurídicas, que pudieran servir de fundamento a la excepción al principio general contenido en dicho precepto en cuanto a costas derivadas del recurso de apelación, considerando la Sala que exista jurisprudencia contradictoria respecto del tema litigioso, más allá de la lectura interesada de la recurrente de algunas resoluciones.

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA, S.A.

contra la sentencia de fecha 9 de mayo de 2017 , completada por auto de 22 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Sepúlveda en juicio ordinario 219/2016, confirmamos dicha sentencia , con expresa imposición de las costas derivadas de esta alzada a la mencionada recurrente.

La confirmación de la Sentencia de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que deberá darse el destino legal ( D.D 15ª de la L.O.P.J ) según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.