Sentencia CIVIL Nº 216/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 143/2018 de 18 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00216/2018
N30090
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
fno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33037 41 1 2017 0000852
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000143 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de MIERES
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000257 /2017
Recurrente: Susana
Procurador: JAVIER FERNANDEZ-VIGIL FERNANDEZ
Abogado: ANA MARIA MUÑIZ CASARES
Recurrido: Ana María , Pascual
Procurador: NURIA MARIA ALVAREZ-TIRADOR RIERA, NURIA MARIA ALVAREZ-TIRADOR RIERA
Abogado: ANTONIO CIFUENTES FERNANDEZ, ANTONIO CIFUENTES FERNANDEZ
RECURSO DE APELACION (LECN) 143/18
SENTENCIA 216/18
En OVIEDO, a dieciocho de Mayo de dos mil dieciocho.
Vistos por el Ilmo. Sr. Don Jaime Riaza García, Magistrado de la Sección Sexta de esta Audiencia
Provincial actuando como órgano jurisdiccional unipersonal en el Rollo de apelación núm. 143/18, dimanante
de los autos de juicio civil verbal, que con el número 257/17, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia
Nº3 de Mieres, siendo apelante DOÑA Susana , demandante en primera instancia, representado/a por el/
la Procurador/a Sr./a Fernández- Vigil Fernández y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Muñiz Casares; y como
partes apeladas DOÑA Ana María y DON Pascual , demandados en primera instancia, representados por
el/la Procurador/a Sr./a Álvarez- Tirador Riera y asistidos por el/la Letrado Sr./a Cifuentes Fernández.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mieres, dictó sentencia en fecha 12-01-18 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '1). Estimar parcialmente la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales D. Javier Fernández-Vigil Fernández, en nombre y representación de Dª. Susana .

2). Declarar que la finca propiedad de la demandante NO está GRAVADA con una SERVIDUMBRE DE LUCES Y VISTAS a favor de la finca propiedad de los demandados, a través de la venta inferior que se encuentra en la pared colindante con la finca demandante.

3). Condenar a los demandados al cierre de la ventana referida en el punto anterior.

4). Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, se tramito la alzada quedando los Autos vistos para Resolución.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó en parte la demanda interpuesta al amparo de los artículos 580 y 582 del Cc . declarando que la finca de los actores no estaba gravada con servidumbre de luces y vistas a través de la ventana del piso primero de la edificación colindante, de modo que condenó a los demandados a tapiarla; interpone recurso el demandante en suplica de que se declare que su finca no está gravada con servidumbre de luces y vistas a través de ninguno de los huecos abiertos por los demandados al elevar la pared medianera toda vez que los mismos carecían de título y no habían podido adquirir el gravamen por prescripción porque no habían acreditado ningún hecho obstativo del derecho del copropietario, más allá de su tolerancia hasta que inició la construcción de la segunda planta de lo que hasta entonces había sido cuadra y pajar.



SEGUNDO.- En la resolución de la presente controversia debe partirse de que el dominio se presume libre y por tanto quien alega la existencia de cualquier gravamen estará obligado a probar cumplidamente el hecho que lo generó; también debe indicarse que, como recuerda la S.T.S. de 1 de octubre de 1.993 , 'desde la promulgación del Código Civil, la jurisprudencia ha venido manteniendo siempre, que la servidumbre de luces y vistas, cuando los huecos se han abierto sobre pared propia, es negativa, pues su existencia impediría al dueño del predio sirviente hacer algo que le seria posible, como es edificar en su terreno tapando los huecos ( sentencias de 20 de mayo de 1969 ; 26 de octubre de 1984 ; 16 de junio de 1902 ; 27 de mayo de 1932 y 19 de junio de 1951 entre otras ); mas cuando los huecos se han abierto en pared ajena o medianera, o tales huecos revisten la forma de balcones con voladizo, la servidumbre es positiva, ya que para ello se debió contar con la autorización del propietario del predio sirviente, o del otro medianero, sobremanera en los supuestos de los balcones con voladizo pues, como dice la sentencia de 8 de octubre de 1988 con cita de la de 8 de enero de 1.908 , el dueño del predio dominante ya está imponiendo al del sirviente la obligación de dejar hacer alguna cosa (invasión u ocupación de su derecho de vuelo mediante el citado voladizo o saliente).

El hecho de que alguno de los huecos en cuestión ya existieran en la casa previamente a su reforma nada modifica ese planteamiento como se deduce de la S.T.S. de 26 de octubre de 1.984 que , recordando la de doce de julio de mil novecientos ochenta y tres y todos los precedentes jurisprudenciales que en ella se citaban ( sentencias trece de junio de mil ochocientos sesenta y siete , seis de marzo de mil ochocientos setenta y cinco , diez de mayo de mil ochocientos ochenta y cuatro , treinta y uno de mayo mil ochocientos noventa , veinticinco de febrero de mil novecientos cuarenta y tres , nueve de febrero de mil novecientos cincuenta y cinco , catorce de marzo de mil novecientos cincuenta y siete , dos de octubre de mil novecientos sesenta y cuatro ), establecieron que aun cuando la legislación antigua no regulaba de una manera precisa y detallada los derechos de luces y vistas, incidentalmente aludidos en la Ley quince, Titulo XXXI de la Partida tercera, cabía sentar, como criterio informante de dicha normativa, las siguientes proposiciones: Primera, que aquella legislación histórica, como una consecuencia del derecho que tenía todo propietario para hacer en su caso lo que quisiere, sin otros límites que los jurídicos y los morales -expresamente recogidos en la definición de la Ley primera, Titulo XXVIII, de la misma Partida tercera- no ponía traba alguna a la facultad de abrir huecos para luces o vistas en pared propia. Segunda, que tales luces o vistas no constituían, empero, derecho de servidumbre y, por consiguiente, no podían neutralizar el derecho que tenía el otro colindante para disminuirlas o eliminarlas, edificando libremente o dando mayor elevación a construcciones existentes; y tercera, que la falta de ejercicio de ese derecho de edificar, por más o menos tiempo, no engendraba prescripción de servidumbre 'ne luminibus officiatur', 'altius tollendi' o 'ne prospectuí officiatur' en favor del otro propietario que tuviere abiertos los huecos de su pared, ya que dichas posibles servidumbres, por ser negativas, no podían ser adquiridas por prescripción, sino computando el tiempo de ésta desde la ejecución de algún acto obstativo.

Así pues, la apertura de huecos en pared era una manifestación 'iure propietatis' y no ' servitutis', no daba, por consiguiente, derecho a mantener en paredes propias huecos laterales o ventanas en perjuicio del vecino que, disponiendo de su suelo y cielo, podía construir libremente en contigüidad o dar mayor elevación a construcciones existentes, 'a no ser -ley quince, Partida citada- que se le hubiera contradicho el alzamiento para que no quitase las luces', consistiendo ese acto obstativo, según ya recogieron las sentencias de seis de marzo de mil ochocientos setenta y cinco , trece de mayo de mil ochocientos ochenta y dos , diez de mayo de mil ochocientos ochenta y cuatro , doce de noviembre de mil ochocientos ochenta y nueve y treinta y uno de mayo de mil ochocientos noventa (referidas a vistas antes de la vigencia del Código Civil), pues, como indica la de trece de mayo de mil ochocientos ochenta y dos, los huecos así abiertos son de mera tolerancia, salvo pacto o concesión expresa, y no pueden ganarse por prescripción, sino mediante su cómputo a partir del acto obstativo, en razón a que cuando alguno se aprovecha de esas luces aspira a constituir una servidumbre negativa para que el dueño de la finca a que afectan no pueda construir en contigüidad, ni por consiguiente perjudicarlas, criterio el expuesto que no ha sido alterado, por otra parte, por el régimen del Código Civil, en cuanto mantiene las dos posibilidades de la legislación anterior, es decir, la nacida del derecho de propiedad, como facultad de abrir huecos a la altura y dimensiones marcadas por el artículo quinientos ochenta y uno y las derivadas de la adquisición de un derecho real de servidumbre que le permita la apertura de huecos contemplados en el artículo quinientos ochenta y dos, mediante titulo o en virtud de prescripción ( artículos quinientos treinta y siete y quinientos treinta y ocho), mas siempre, en el segundo caso, de la constancia del acto obstativo, por tratarse de servidumbre negativa (caso del presente recurso), nota y exigencia que ha sido constante doctrina o jurisprudencia de esta Sala, como lo corroboran las sentencias de dieciséis de abril de mil novecientos sesenta y tres , veinticinco de septiembre de mil novecientos sesenta y nueve , veintiuno de diciembre de mil novecientos setenta , veintiuno de marzo de mil novecientos setenta y cinco y treinta de septiembre de mil novecientos ochenta y dos , que atribuyen el carácter de negativas a las servidumbres de luces y vistas cuando los huecos están abiertos en pared propia del dominante, por lo que el acto formal prohibitorio al que alude el artículo quinientos treinta y ocho será aquel que de modo directo obste a que el dueño del predio sirviente haga uso e unas facultades dominicales incompatibles con el invocado derecho real en cosa ajena (requerimiento para no edificar, interdicto para suspender la construcción, por ejemplo).



TERCERO.- Trasladando dicha doctrina al caso que nos ocupa, lo primero que debe significarse es que la pared divisoria de ambas edificaciones ha de ser reputada medianera hasta el punto común de elevación pues así resulta del artículo 572 del Cc . con el añadido de que consta que la misma soporta las cargas de las carreras y armaduras de ambas edificaciones que, interpretado a sensu contrario el artículo 573.4ª), es signo propio de la medianería.

Es más, la situación de partida de la pared antes de la reforma acometida en el año 1997, cuando la construcción primitiva del demandado fue elevada para configurar una segunda planta, confirma esa misma tesis porque evidencia que sus causantes no obtuvieron en su día consentimiento para abrir la ventana que se observa en la fachada trasera a la altura del primer piso, al punto que el tejado de la cuadra y pajar de la parcela colindante cortó dicho hueco dejando al aire una superficie mínima de la ventana.

Esa disposición del tejado de la cuadra y pajar comportó necesariamente que la ventana de la planta primera de la edificación colindante tuviera que ser tapiada desde el interior, como acredita el acta notarial de 10 de abril de 2010, porque de otro modo podría accederse directamente al interior de la cuadra y pajar del vecino; y ello explica que dicha ventana fuera sustituida por el ventanuco que se aprecia a su izquierda y a una altura ligeramente superior en la fotografía insertada en la página 8 del informe del Sr. Cornelio ; dicho ventanuco viene a ser el hueco de tolerancia contemplado en el artículo 581 del Cc ., aun cuando no consten sus medidas, ni que tuviera reja remetida en la pared y red de alambre.

Es más, la sentencia impugnada declara expresamente que la ventana de planta primera fue abierta en pared medianera sin previo consentimiento del otro interesado y este particular no es combatido por el demandado, de modo que nos centraremos exclusivamente en lo ocurrido con motivo de la reforma que este acometió en el año 1997 elevando una segunda planta la construcción primitiva y abriendo en su fachada posterior una segunda ventana.

Los títulos de propiedad de ambas partes son congruentes entre sí y no atribuyen al demandado derecho de servidumbre de luces y vistas sobre el predio contiguo, de manera que este solo podría haberlo adquirido por prescripción, esto es por la posesión pública, pacífica e ininterrumpida de ese derecho durante más de veinte años, con el añadido de que dicho plazo empezaría a contarse desde la prohibición al dueño del predio sirviente de aquello que habría podido hacer de no existir la servidumbre. La concesión de licencia de obra no desvirtúa cuanto antecede y es irrelevante porque se otorga exclusivamente en función de la conformidad de la obra proyectada con el plan de ordenación urbana y 'sin perjuicio de tercero', esto es sin prejuzgar el dominio o derecho real que se atribuya el solicitante.

Pues bien, la elevación de la segunda planta tuvo lugar con posterioridad a julio de 1997, siquiera porque esta es la fecha que se indica en el proyecto presentado a licencia por lo que, a reservas de lo que pudiera indicar el certificado de fin de obra, no sería razonable entender que la misma pudiera haberse concluido con anterioridad; ese estado de cosas se mantuvo hasta el año 2011 en que, con motivo de la reforma de las edificaciones colindantes surgieron las primeras discrepancias, llegándose a promoverse diligencias preliminares y acto de conciliación, al que sigue esta demanda incoada el 30 de junio de 2017; por consiguiente podemos excluir también ese segundo modo de adquisición de la servidumbre, de modo que debería haberse estimado íntegramente la demanda y no solo en parte.



CUARTO.- De conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., no se hará especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en la apelación, mientras que las de la instancia corresponderán al demandado.

En atención a lo expuesto el Magistrado de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Susana contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mieres en los autos de que este rollo dimana se declara que la finca registral 77.921 del Registro de la Propiedad de Mieres, señalada con el nº 30 de población de Riobono, carece de servidumbre de luces y vistas sobre la propiedad de la demandante, condenando a Dña. Ana María y D. Pascual a cerrar los huecos y ventanas abiertos en su fachada trasera.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas con el recurso, imponiendo a los demandados las de la instancia.

Así por esta su sentencia, contra la que no cabe recurso (autos del T.S. de 26 de febrero , 2 de abril y 7 de mayo de 2.013 , y 21 de enero de 2014 entre los más recientes), lo pronuncia, manda y firma el Magistrado.

E/