Sentencia CIVIL Nº 216/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 81/2018 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00216/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio: PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Telf: 947259950
Fax: 947259952
N.I.G.: 09059 42 1 2016 0007851
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000081 /2018
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.2 de BURGOS
Procedimiento de origen : ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000735 /2016
RECURRENTE: FINCAS CID 2000 SL
Procurador: DAVID NUÑO CALVO
Abogado: JUAN FERNANDEZ FERNANDEZ
RECURRIDO: C PRO DIRECCION000 N. NUM000
Procuradora: MARIA ELENA COBO DE GUZMAN PISON
Abogado: CIPRIANO PAMPLIEGA GARCIA
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados,
D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA , Presidente, Dª ARABELA GARCÍA ESPINA y D.
JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO , ha dictado la siguiente,
S E N T E N C I A Nº 216.
En Burgos, a veintiuno de junio de dos mil dieciocho.
VISTOS , por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 81 de 2.018,
dimanante del Procedimiento Ordinario nº 735/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Burgos, el Recurso
de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 22 de noviembre de 2.017 , sobre acción de obligación
de hacer, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandante-apelada, la 'COMUNIDAD
DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 , Nº NUM000 DE BURGOS' , representada por
la Procuradora Dª Elena Cobo de guzmán Pisón y defendida por el Letrado D. Cipriano Pampliega García;
y, como demandada-apelante, la mercantil 'FINCAS CID 2000, S.L.' , representada por el Procurador D.

David Nuño Calvo y defendida por el Letrado D. Juan Fernández Fernández. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D.
ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: 'Que debo de estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Cobo de Guzmán Pisón , en nombre de 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 ', contra la mercantil 'FINCAS CID 2000 S.L.' representada por el Procurador Sr. Nuño Calvo y en consecuencia debo de condenar y condeno a la demandada a que lleve a cabo en el plazo de TRES MESES las obras que se indican en el informe del perito judicial y en la forma que allí se disponen, con exclusión de los daños de las viviendas que se indican en el último párrafo del Fundamento de Derecho Tercero y todo ello sin hacer mención en cuanto a las costas causadas debiendo de pagar cada parte las suyas y las comunes por mitad'.

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la mercantil demandada se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma.

Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 19 de junio de 2.018, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo. Sr. Magistrado Ponente a fin de dictar la resolución procedente.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero. Se recurre por la parte demandada la sentencia que estima en parte la demanda formulada por una comunidad de propietarios en ejercicio de la acción de responsabilidad prevista en la Ley de Ordenación de la Edificación contra el promotor del edificio.

Segundo. Después de resaltar los antecedentes del asunto que no es preciso reiterar aquí se alega por el recurrente como primer motivo la excepción de cosa juzgada porque la propietaria de una de las viviendas doña Olga , que lo de la vivienda NUM001 NUM002 , formuló una primera demanda ante el Juzgado de Primera Instancia número 13 de Madrid de reparación de defectos constructivos, y dicha demanda se estimó parciamente por sentencia de 23 de noviembre de 2012 que se aportó con la contestación de la demanda. Se dice que los defectos a cuya reparación fue condenada Fincas Cid en aquella sentencia fueron los mismos que se reclaman ahora y que se incluyen en el informe pericial acompañado con la demanda. Se reclamó entonces por el parquet levantado en el salón, respecto del cual la sentencia dijo que 'el levantamiento del parquet del suelo del salón ha podido tener su causa en la entrada de agua por la fachada, como sostiene el perito de la demandante, entrada de agua que no ha tenido por qué producirse en el momento del levantamiento del parquet sino que ha podido ser con anterioridad, es decir antes de que la fachada fuera reparada, y constatada la existencia actual de humedad, y aunque no sea actual la causa, esta existió, se introdujo agua por la fachada como evidencia el rodapié y la pintura descascarillada, y con el tiempo ha terminado produciendo el desprendimiento del parquet en la zona reseñada, por lo que procede también la reparación del citado parquet que se solicita en la demanda, aunque no la reparación de la fachada del edificio al no acreditarse suficientemente la existencia actual de grietas que permitan filtraciones de agua hacia el interior'. También se condena a la reparación de las manchas de humedad que aparecen en la ventana del dormitorio posiblemente por la existencia de puente térmico que provoca la aparición de condensaciones.

En esta vivienda la sentencia apelada condena a la reparación de grietas y fisuras interiores en ventanas y esquinas que afectan al parquet. No se aprecia que se trate de los mismos defectos, aunque unos y otros hayan terminado afectando al parquet. En aquel primer procedimiento el levantamiento del parquet procedía de la falta de terminación y remate de la reparación efectuada en la ventana del salón. En este de las fisuras y grietas interiores y condensaciones en ventanas y esquinas que han acabado afectando al parquet. En aquel procedimiento el levantado del parquet procedía de una defectuosa reparación que se había hecho en el año 2008. Ahora se reclama por unos defectos más recientes que motivaron la decisión de la Comunidad de propietarios de demandar al promotor en juntas de 25 de junio y 20 de julio de 2015. Por lo tanto, no se ha probado que se trate de los mismos defectos.

Tercero. En el segundo motivo del recurso también se alega una cuest9ón procesal que es la falta de legitimación de la Comunidad de propietarios para reclamar por los defectos constructivos en las viviendas de aquellos propietarios que se opusieron a que la Junta aprobase el acuerdo de demandar a la parte demandada.

Estos son las mercantiles Sociedad de Alquileres Inmobiliarios SA, propietaria de las viviendas reseñadas en la sentencia, que son las 1º A, 2º D y 6º C, y Gutalco SL propietaria de las viviendas 4º E, 5º E, 6º A.

Como dice la parte apelante en su recurso la Comunidad sometió a la votación de su unta de propietarios en dos ocasiones reclamar a la demandada judicialmente los defectos de la cubierta y extender la reclamación a cuantos defectos existieran en las viviendas de los comuneros que así lo desearan. En ambos casos no pudo adoptarse el acuerdo al votarse en contra por tres propietarios, uno de los cuales fue el propio promotor y los otros dos las mercantiles reseñadas. Esta circunstancia llevó además a la Comunidad a interponer un juicio de equidad contra las citadas mercantiles que terminó por sentencia de 18 de noviembre de 2015 por la se suplía por decisión judicial la falta del acuerdo mayoritario.

El recurso se estima en este punto. Ciertamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo es reiterad en el sentido de conferir legitimación a la Comunidad de propietarios representada por su presidente para ejercitar las acciones por defectos constructivos que afecten tanto a los elementos comunes como a los elementos privativos. La cuestión planteada está resuelta por esta Sala, en las SSTS 129/2011, de 16 de marzo , y 278/2013, de 23 de abril , siendo así que la primera de ellas, no sólo es citada por el recurrente sino también reproducida parcialmente por la sentencia recurrida. Ambas sentencias, ciertamente, reproducen y citan la doctrina sentada por otras anteriores, como la STS de 2 de diciembre de 1989 , según la cual, 'existe ... en la jurisprudencia la presunción de que el Presidente está autorizado mientras no se acredite lo contrario ...

sin que haya razón alguna para reducir tal autorización a los 'vicios y defectos de construcción' strictu sensu considerados, por afectar también el interés de la comunidad a los incumplimientos contractuales afectantes a viviendas en particular ( SSTS de 10 de mayo de 1995 ; 18 de julio de 2007 )'. (Fundamento de derecho Segundo, penúltimo párrafo, de las SSTS de 16 de marzo de 2011 y de 23 de abril de 2013 ) .

Más recientemente la STS 183/2014, de 11 de abril ha precisado el contexto doctrinal sobre la necesidad de un previo acuerdo de la Junta de propietarios. '...tratándose de la reclamación de vicios constructivos del edificio y ejercitándose dicha reclamación en beneficio de la comunidad, es suficiente con el acuerdo de autorización para el ejercicio de acciones judiciales sin que resulte necesario que se acompañe la autorización expresa de los propietarios para la reclamación de los daños ocasionados en los elementos privativos de la comunidad, salvo que exista oposición expresa y formal a la misma'.

En la sentencia de 7 de enero de 2015 (Roj: STS 33/2015) el acuerdo autorizativo fue adoptado por unanimidad, sin la más mínima oposición de los asistentes, por lo que se desestima la excepción. En el supuesto que nos ocupa existieron, por el contrario, dos propietarios que se opusieron a la reclamación, e incluso obligaron a la Comunidad a instar un juico de equidad para suplir la falta de acuerdo. En tal caso la resolución favorable del juicio de equidad permite a la Comunidad ejercitar las acciones por defectos constructivos, pero sin incluir los de aquellas viviendas cuyos propietarios se habían opuesto formalmente a la reclamación.

Cuarto. En el tercero y último motivo del recuso se alega la falta de valoración conjunta de la prueba practicada y en especial la valoración contraria a las reglas de la lógica en cuanto a la prueba pericial practicada.

De lo que se queja el recurrente es que la sentencia condene a la reparación integral de la cubierta según la reparación propuestas por el perito judicial, pero sin expresar los motivos por los que considera más acertada esta forma de reparación que a que propone su propio perito que circunscribe la reparación de la cubierta a tan solo 152 m2, en lugar de los 688,06 m2 que mide toda la cubierta. Según la parte apelante la valoración judicial de la prueba exige motivar la decisión por la que se acoge un determinado dictamen pericial en lugar de otro, sin que sea una motivación suficiente la de que el primero proceda del perito judicial, que puede ofreceré al Juzgador mayo credibilidad que los dictámenes de los peritos de parte, porque en tal caso sobraría siempre la prueba pericial de parte si siempre se atendiera a lo informado por el perito de designación judicial. Además, según la parte apelante, la motivación debe predicarse del propio dictamen, lo que exige que el propio informe exprese la razón de las soluciones técnicas que propone. Se trata por lo tanto de que la solución acogida sea lógica y no arbitraria, porque no es la decisión de favorecer a un perito sobre los demás lo que lleva a acoger una determinada solución sino la bondad de la solución propuesta.

No es cierto lo que dice la parte apelante que por lo que se refiere a la reparación de la cubierta la sentencia no motive la razón de elegir la solución de la reparación integral propuesta por el perito judicial. Por el contrario, en la sentencia se dice que el perito judicial en el acto del juicio y tras varias preguntas en el mismo sentido siempre afirma que es necesario actuar sobre la totalidad de la cubierta, no solo por su inclinación, sino porque es la única forma de asegurar que la reparación sea efectiva'. Ciertamente el razonamiento anterior puede considerarse una tautología pues una reparación integral siempre será más efectiva que una reparación parcial, en cuyo caso siempre sería necesario acometer la primera en lugar de la segunda por el solo hecho de que aquella es siempre la más efectiva. Por ello el citado razonamiento debe completarse con lo que también afirma el perito en el acto del juicio, que se desconoce la causa de los desprendimientos de la cubierta en algunas zonas, aunque puede suponerse que es por la falta de algún tipo de sujeción de las láminas impermeabilizantes a la superficie de la cubierta, y que comoquiera que este mecanismo de sujeción falta en toda la cubierta, de ahí que proponga la reparación integral para evitar futuros desprendimientos. Lo anterior se considera una explicación suficiente, a lo que se puede añadir que una reparación que necesariamente debe afectar a un 25 por ciento de todo un elemento constructivo puede considerarse como un defecto generalizado de todo este elemento, como por ejemplo sucedería en una fachada en la que una cuarta parte de la misma estuviera afectada por desprendimientos o fisuras. Por todo ello se desestima este motivo del recurso.

Quinto. Al estimarse en parte el recuso no se hace imposición de las costas causadas ( artículo 398.2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don David Nuño Calvo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Burgos en los autos de juicio ordinario 735/2016, que se revoca solo para excluir de la condena a la reparación las viviendas y locales que sean propiedad de Sociedad de Alquileres Inmobiliarios SA y de Gutalco SL. En todo lo demás se confirma la sentencia sin imposición de las costas causadas en el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de apelación, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.