Sentencia CIVIL Nº 216/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 867/2016 de 17 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A N º 216/2018
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Luis Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Violencia sobre la Mujer n º 1 de los de DIRECCION000
Procedimiento de Modificación de Medidas de Menores n º 73/2.016
Rollo de Apelación n º 867/2.016
En la ciudad de Cádiz, a día 17 de Abril de 2.017.
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los
autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Verbal de Modificación de
Medidas de Menores, en el que figura como parte apelante DON Fernando , representada por el Procurador
Doña Carmen Oliva Fernández y defendida por el Letrado Don Alfredo Velloso González y como parte apelada
DOÑA Elisabeth , representada por el Procurador Doña María Rosa Jaén Sánchez de la Campa y defendida
por el Letrado Don José Antonio Trinidad Sánchez, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y
actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Angel Luis Sanabria Parejo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n º 1 de los de DIRECCION000 en el Juicio Verbal de Modificación de Medidas de Menores anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 21 de Junio de 2.016 cuyo fallo literalmente transcrito dice: '1º Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dª Elisabeth contra D. Fernando , así como la demanda interpuesta por este contra aquella, y, en consecuencia, apruebo las siguientes medidas en relación con la hija común de los litigantes: 1)la guarda y custodia de la menor Natividad se atribuye a la madre, a quien corresponde el ejercicio ordinario de la patria potestad, se bien la patria potestad corresponde a ambos progenitores conjuntamente.

II)Se establece a cargo del padre una pensión alimenticia para su hija de 200 € mensuales. Esta cantidad deberá abonarse en la cuenta o libreta bancaria designada por la madre en los primeros cinco días de cada mes, por meses anticipados. Dicha cantidad queda sujeta a la actualización anual, con referencia al uno de enero, que determinen las variaciones del IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo competente. Los gastos extraordinarios originados por la hija en común correrán a caro de ambos progenitores por mitad en cuanto se trate de gastos de naturaleza médica o farmacéutica, o bien cuando se trate de gastos de tipo lúdico o académico, siempre que, en este último supuesto, la realización del gasto haya sido acordada por ambos progenitores o, en su defecto, hayan sido autorizados judicialmente. Los gastos lúdicos o académicos no acordados por los padres o autorizados judicialmente, en su defecto, serán satisfechos íntegramente por el progenitor que decida su realización. Los gastos reclamados deberán ser oportunamente justificados en cuanto a su cuantía y devengo.

III) El padre podrá visitar a su hija, comunicar con ella y tenerla en su compañía de acuerdo a las siguiente condiciones: A) Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas.

B) Los martes y jueves de cada semana, desde la salida del colegio hasta las 20 horas, a excepción de los jueves inmediatamente anteriores a los fines de semana en los que la niña vaya a permaneces con su madre, en cuyo caso la menor pernoctará con el padre y este la restituirá directamente en el colegio al día siguiente.

C) Periodos de vacaciones escolares por partes iguales, en la forma que ambas partes convengan y, a falta de acuerdo, eligiendo el padre en los años pares y la madre en los impares.

D) Las entregas y recogidas que no se efectúen directamente en el colegio se realizarán en el domicilio materno.

2ª Que no condeno a ninguna de las partes al pago de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Fernando se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación votación y fallo para el día 2 de Abril de 2.018, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica a tenor del escrito de interposición de la apelación que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo' en torno a las circunstancias que ha tenido en cuenta para la denegación de una custodia compartida de la hija común menor de edad así como de forma subsidiaria las medidas relativas a la cuantía de la pensión alimenticia y el régimen de vistas, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada. Ahora bien, en el presente supuesto y dada la importancia de la prueba pericial practicada en esta segunda instancia, resulta evidente que la 'Juez a quo' no pudo valorar la misma ya que entonces no se había practicado.

Sentado cuanto antecede y delimitado el principal motivo del recurso, hemos de tener en cuenta que el artículo 92.8 del Código Civil contempla el supuesto excepcional y controvertido del ejercicio compartido de la guarda y custodia acordado por el Juez cuando no existe acuerdo entre los progenitores al establecer que excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado 5º del mismo, el Juez, a petición de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. En primer lugar, hay que señalar un dato importante respecto la redacción original introducida por la Ley 15/2.005, de 8 de julio, en relación al informe del Ministerio Fiscal en las solicitudes de guarda y custodia compartida sin acuerdo entre los padres, es decir, a petición de uno sólo de los cónyuges vía contenciosa. En efecto, dicho informe debía ser necesariamente 'favorable', como conditio sine qua non para acordar la medida, según la redacción original, es decir, no sólo era necesario el informe del Fiscal, sino que además había de atenderse a su contenido y éste había de pronunciarse claramente a favor de la custodia compartida, mas el Pleno del Tribunal Constitucional mediante Sentencia de 17 de Octubre de 2012 se pronunció al respecto declarando, en efecto, inconstitucional y nulo el inciso 'favorable', por lo que, en definitiva, corresponde al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar el régimen excepcional y, en el caso de que así sea, valorar si, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, debe o no adoptarse esa medida, si bien el Ministerio Fiscal, una vez practicada la nueva prueba, se mostró favorable a la instauración del sistema compartido de la custodia.

El primer requisito es la necesaria postulación de parte, sobre el cual no existe controversia alguna al haberla solicitado el apelado. También se requieren concretas exigencias en la fundamentación de la resolución judicial pues la sentencia, en principio, debe argumentar, por tanto, las razones en virtud de las cuales se descartan otras fórmulas posibles de custodia y que llevan a considerar a la guarda compartida como la única opción idónea, mas la actual doctrina jurisprudencial entiende que no debe ser exigible fundamentar que sólo con esta modalidad de custodia se protege adecuadamente el interés del menor, bastando razonar que es la opción de custodia considerada más beneficiosa para el menor en el caso concreto, instándose al legislador a una modificación del precepto en tal sentido. Por lo que se refiere a la 'excepcionalidad' de la custodia compartida, expresada en el precepto que venimos comentando, se ha ido matizando por la doctrina del Tribunal Supremo, especialmente a partir de 2009, que comienza a consolidar una interpretación extensiva de esta excepcionalidad y que fija los presupuestos que deben ser exigidos para la adopción del régimen de custodia compartida. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Julio de 2.011 señala que la excepcionalidad no se refiere a una serie de circunstancias que de concurrir permitirían acordarla y que es necesario concretar, pues simplemente se refieren a la propia falta de acuerdo, que concurriendo permite por mor del párrafo 5 la adopción de la modalidad de custodia compartida. El artículo 92.8 del Código Civil ,concluye la Sala, prevé exclusivamente dos situaciones, acuerdo o desacuerdo entre los progenitores; en el primer caso se valora su procedencia, en el segundo caso también se permite su adopción si así se proteja el interés del menor. En definitiva, lo que importa es garantizar o proteger dicho interés (el del menor), de ahí que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, sólo se convierten en relevantes cuando lo afecten en su perjuicio ( Sentencia del 1 de octubre de 2010 ), como tampoco el hecho, normal en estos casos, de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, 'situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor' , afirmó la Sentencia del 25 de Abril de 2014 .

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Abril de 2.013 establece de manera expresa como doctrina jurisprudencial que 'la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' .

Sobre la conflictividad entre los cónyuges en relación a la posibilidad de otorgar la modalidad de custodia compartida, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Julio de 2011 declaró que 'las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándole, el interés del menor' y menos cuando se habla de niveles propios de estas situaciones de crisis ( Sentencia 16 de Octubre de 2.014 ). Añade la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Febrero de 2.015 , que la adopción del sistema de custodia compartida no exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo, y declara que a custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura afectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad. En base a estas consideraciones, ha de manifestarse que no se puede denegar la custodia compartida solo en base a la mala relación de los cónyuges sin que resulte probado que perjudica el interés del menor o que se trata de una circunstancia superable, cuando lo más beneficioso es acercarse a un modelo de convivencia próximo al existente antes de la ruptura.

En el supuesto de autos la conflictividad de las partes, como bien especifica el 'Juez a quo' en la sentencia apelada, va mas allá de ser una consecuencia personal, desgraciadamente reiterada en otros procedimientos similares, de la situación de crisis de la pareja, afectando sustancialmente a a sus relaciones con los menores ya que, haciendo abstracción de procedimientos penales que han finalizado consentencias absolutorias del apelante, no llegan a ponerse de acuerdo en la cuestiones más nimias en torno al cuidado de la hija ya que se han visto sumidos en un expediente de jurisdicción voluntaria por asunto relacionados con la salud de la menor, así como un procedimiento de Ejecución de Título Judicial en relación con el pago de la pensión alimenticia. Asimismo, también consta acreditado que desde que los padres pusieron fin a su relación (año 2.010) la menor ha permanecido de hecho con la madre.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere al régimen de visitas solicitado por el apelante, que únicamente varía en relación con el señalado por el 'Juez a quo' en la incorporación de una pernocta intersemanal entendemos que no resulta acreditado el beneficio de la menor en este aspecto, sobre todo cuando se ha denegado el sistema compartido. Y finalmente, conforme a un criterio jurisprudencial tan reiterado y conocido que su cita huelga por ser suficientemente conocido, para la armonización y determinación cuantitativa de la obligación alimenticia deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que, al no tratarse de una obligación solidaria sino mancomunada, debe distribuirse la obligación en proporción a sus recursos económicos y posibilidades, como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas. Pues bien, siendo cierto que ambos progenitores tienen la obligación legal de prestar alimentos en favor de los hijos, para determinar la cuantía, el artículo 146 del Código Civil tiene en cuenta no sólo el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino muy principalmente la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal; relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal y no solamente por el padre. Por todo ello, al no acreditarse especiales necesidades de la menor habrá que inferir que las mismas son las comunes y similares a otras niñas de su edad; y por lo que se refiere a los ingresos de los litigantes, constan debidamente acreditados los de la madre mientras que no constando con exactitud los del apelante, hemos de señalar una cuantía de 150 € conforme a los parámetros indicados.



TERCERO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Fernando y revocada la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Fernando contra la sentencia de fecha 21 de Junio de 2.016 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n º 1 de los de DIRECCION000 en el Juicio Verbal de Modificación de Medidas de Menores de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar, y revocamos, el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de fijar la cuantía de la pensión alimenticia en 150 €, permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos que se contienen en dicho fallo, todo ello sin hacer especial declaración de las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Violencia sobre la Mujer de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.