Sentencia CIVIL Nº 216/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 853/2017 de 25 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0103636
Recurso de Apelación 853/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 604/2015
APELANTE: Dña. Nicolasa
PROCURADOR Dña. ELISA MARIA SAINZ DE BARANDA RIVA
APELADO: CANAL DE ISABEL II GESTION SA
PROCURADOR D. JAVIER RUMBERO SANCHEZ
SENTENCIA Nº 216/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO SR. PRESIDENTE :
D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
Dña. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA VILLAR
D.MARCOS RAMÓN PORCAR LAYNEZ
En Madrid a, veinticinco de mayo de dos mil dieciocho.
La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 604/15, provenientes del
Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Madrid, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 853/17, en
el que han sido partes, como apelante Doña Nicolasa representada por el Procurador Dª Elisa Mª Sáinz de
Baranda Riva y asistida del Letrado D. ROBERTO SALAZAR BELLO; y como apelados CANAL DE ISABEL II
GESTION SA representados por el Procurador D. Javier Rumbo Sánchez, y asistido del Letrado D. MANUEL
HERNÁNDEZ POLO.
VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. MARCOS RAMÓN PORCAR LAYNEZ, que expresa
el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y
PRIMERO.- Con fecha 30 de junio de 2017 el Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:' - Estimando la demanda formulada por el Procurador D. JAVIER RUMBERO SÁNCHEZ en nombre y representación de CANAL DE ISABEL II GESTION SA contra DÑA. Nicolasa debo condenar y condeno a la demandada al pago de DIEZ MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS EUROS CON DIECISÉIS CÉNTIMOS ( 10.392,16 EUROS ) intereses legales y costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia se interpuso recurso de apelación por la demandante, con traslado a la adversa y oposición al mismo, remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal, abriéndose el correspondiente rollo de Sala.



TERCERO.- En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el día 23 de mayo de 2018, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se sigue el presente procedimiento por acción de reclamación en base a contrato de suministro de agua del Canal de Isabel II con la demandada reclamando la cantidad de 10.392,16 euros.



SEGUNDO.- La Sentencia de 30 de junio de 2017 , estima totalmente la demanda condenando a la demandada a las cantidades solicitadas.



TERCERO.- Se alegan como motivos del recurso.- Se interpone recurso alegando en un fundamento único las causas de recurso alegando en primer lugar infracciones procesales que han podido causar indefensión y en segundo lugar error en valoración de la prueba y en la aplicación del derecho referente a los plazos reclamados, existencia del contrato, derecho a reclamar cantidades anteriores, normativa aplicable por domicilio de consumo, cantidades reclamadas e interrupción de los plazos de prescripción.



CUARTO.- INFRACCIONES PROCESALES.

Se alega en primer lugar como motivo de recurso la existencia de infracciones procesales. Se debe recordar a este respecto que únicamente aquellas infracciones que tengan amparo en el art. 459 LEC pueden fundamentar un recurso de apelación. Se parte así en el art. 459 LEC de las apelaciones por infracción de normas o garantías procesales siendo requisito por un lado que se alegue la norma y la indefensión sufrida y por otro lado 'deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción si hubiera tenido oportunidad procesal para realizarlo'.

Resulta que las infracciones alegadas ni producen indefensión al apelante al tramitarse el procedimiento con plenas garantías sin que las normas alegadas como defectos de procedimiento o de competencia territorial sean fuente de indefensión o merma de posición ni merma de elementos de defensa y por otro las tales supuestas infracciones no se han alegado y reclamado por las vías de recurso correspondiente ni se ha formulado la oportuna protesta en el acto de la vista de Audiencia Previa ni se ha planteado la competencia mediante la correspondiente declinatoria. Así se alegan defectos de competencia territorial, error en el procedimiento elegido, error de notificaciones y error en la identificación del demandado. Respecto las mismas ni se interpuso la declinatoria en tiempo y forma, ni se formuló recurso o protesta. Por otro lado tampoco existe indefensión alguna pues el conocimiento por los Juzgados de Madrid conforme la normativa de competencia territorial por su proximidad y carácter limítrofe y muy próximo de los partidos judiciales que se invocan como competentes no produce merma alguna de derechos o privilegio de posición alguna de la parte contraria. Respecto al tipo de procedimiento se siguieron los autos por el cauce del juicio ordinario que cumple y colma las garantías de defensa e igual de posición y armas de las partes por lo que ninguna indefensión se produce. Respecto al error en la identificación de la parte demandada fue subsanado. Respecto las notificaciones en el domicilio de Boadilla del Monte no se apreciaría en ningún caso indefensión al estar el demandado personado en tiempo y forma sin habérsele privado de ningún derecho procesal siendo efectivos y eficaces los emplazamientos judiciales y personaciones no estando en situación de rebeldía por lo que ninguna indefensión se produce ni se podría producir.

Procede por lo tanto desestimar los presentes motivos de recurso relacionados con infracciones procesales que hubiesen podido causar indefensión. El resto de motivos alegados se debe considerar que se trata de cuestiones de fondo que se deben resolver en el siguiente motivo de recurso al hacer referencia a la normativa aplicable por domicilio de consumo, hacer referencia a los plazos de reclamación, reclamación de consumos anteriores o existencia de contrato y legitimación de las partes ad causam.



QUINTO.- Segundo motivo de recurso.

Se debe estimar en parte el segundo motivo de recurso y se debe revocar en parte la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia acordando en su lugar la estimación parcial de la demanda sin condena en costas de la primera instancia. Se debe estimar en parte la demanda por considerar no acreditada la causa de reclamar de las cantidades anteriores al contrato celebrado con la demandada el 24 de enero de 2013. El objeto de la demanda es claro y delimitado a reclamación de cantidades proveniente de contrato de suministro de agua. Existe conformidad entre las partes en señalar que la fecha del contrato de suministro de agua es de 24 de enero de 2013. Por lo tanto solo las cantidades posteriores al referido contrato pueden ser reclamadas en el presente procedimiento en base al referido contrato careciendo las restantes cantidades de causa de pedir. No se acredita y se desconoce la base sobre la cual se reclaman los consumos anteriores al contrato al demandado. El demandado se ve obligado mediante contrato de 24 de enero de 2013, las cantidades anteriores no pueden sustentarse en el referido contrato y no se argumenta ni fundamenta el motivo por el cual se reclaman la mismas a la parte ahora demandada. Se trata el presente de un contrato de suministro de agua sometido a la legislación protectora de consumidores y usuarios cuyo contenido y clausulado todavía se desconoce y que no puede amparar más que consumos posteriores. No existe precepto legal o contractual alguno en el que se puedan basar o fundamentar las reclamaciones de cantidades anteriores al contrato al demandado. No existe tampoco un supuesto contrato de reconocimiento de deuda o asunción de deuda. La normativa de consumidores y usuarios supondría la nulidad de cualquier obligación o cláusula contractual (de existir) que obligase al nuevo usuario y consumidor a asumir deudas (que no le corresponden) como propias para contratar el servicio pues supondría una cláusula impuestas contraria al equilibrio necesario del contrato y rompería por desproporcionadas el equilibrio del contrato como cláusula impuesta y obligada. Por el contrario la actora deberá dirigirse al anterior titular del contrato sin perjuicio de las relaciones del ahora demandado con el anterior titular del contrato sin que exista título jurídico alguno que sirva para repercutir las cantidades al demandado. En tal sentido si se trata de un contrato único para toda la comunidad de propietario y era esta la que dividía el importe entre propietarios deberá dirigirse a la comunidad de propietarios, si se trataba el anterior titular del propietario de la vivienda se deberá dirigir al mismo o sus herederos sin perjuicio de los acuerdos o forma que tuviese el mismo de cobrar los consumos de sus inquilinos. La existencia de una grabación telefónica no puede sustituir la existencia de un contrato cuyo clausulado pueda perjudicar o suponga renuncias de derechos del consumidor que deben ser expresamente aceptados. La mera alegación o grabación telefónica no puede suponer reconocimiento alguno de deuda al carecer de conocimiento de los conceptos, cantidades, periodos, plazos, consumos, recargos, etc. a los que se pueda deber esa supuesta deuda anterior de persona que se desconoce, siendo que tal falta de concreción no permite a una mera conversación telefónica dotar a la misma de valor de contrato de reconocimiento de deuda especialmente cuando nos encontramos ante una contratación sometida a la legislación protectora de consumidores y usuarios , contratación en masa de suministros con condiciones que se desconocen y términos que se desconocen al no constar contrato escrito sin que la conversación telefónica reúna los requisitos de la contratación con consumidores colocándole en situación de desproporción y desigualdad.

Se trata de consumo en local comercial en calle Atenas nº 2 Local N de Pozuelo de Alarcón de suministro de agua, se celebra contrato con la demandada en fecha 24 de enero de 2013. Se reclaman por la demandante factura desde 2006, no se niegan las facturas posteriores a la contratación pero se opone el demandado a cualquier factura anterior a la contratación por no corresponderle. El 25 de enero de 2013 se coloca nuevo contador P12AA2718738. Por el testigo que declaró en juicio trabajador de Canal de Isabel II se manifiesta que anteriormente se trataba de acometida general y contadores en batería y que no había un contrato para ese contador. Resulta así que no existe precepto legal ni elemento probatorio que nos permita hacer responsable al demandado de las cantidades anteriores a su contrato, la relación que tuviese el inquilino con el propietario o que tuviese este propietario con la comunidad de vecinos y la forma de pagar el consumo del agua el inquilino al propietario o el propietario a la comunidad (por cantidad fija, por cantidad estimada, por contador interno, dentro de la renta, dentro de la cuota comunitaria, etc.) es ajena a este procedimiento en el que reclamándose consumos de agua en virtud de contrato de suministro de agua solo existe título para reclamar los consumos posteriores al contrato : cantidad por otro lado reconocidas por el demandado que asciende a 2.376,78 euros desde 24 de enero de 2013 desestimando el resto de cantidades reclamadas.

La actora reclama el pago de los suministros prestados a la demandada en su función de suministro de agua. En primer lugar se debe partir de la necesidad para estimar la demanda de que el actor justifique los hechos constitutivos de su pretensión, corriendo de cargo del demandado la prueba de aquellos otros hechos impeditivos o extintivos, por aplicación del principio general sobre carga de la prueba establecida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En los presentes autos la prueba practicada consistente en documental pone de manifiesto: 1) contrato celebrado el 24 de enero de 2013; 2) impagos de suministros posteriores a 24 de enero de 2013 por importe de 2.376,78 euros; 3) impagos anteriores a su contrato correspondientes al anterior titular de contrato desde enero de 2006. Al respecto la parte actora en el acto de juicio no aclara ni explica la causa de pedir respecto las cantidades anteriores al contrato. De la documental aportada no resulta su concepto o causa de pedir, así en la propia documental se incurre en contradicción pues no siendo el titular del consumo anterior se pone al mismo como titular. Por lo que no pueden ser tenidos por válidas las reclamaciones realizadas por la actora anteriores a la fecha del contrato sin que se haya explicado o justificados los mismos para que se les pueda dar validez. Por lo que siendo carga de la parte actora acreditar los extremos en los que fundamenta su demanda y no resultando acreditada ni la cuantía ahora reclamada, ni el concepto en el que se reclama, debe llevar tal falta probatoria a la desestimación parcial de la demanda respecto las cantidades anteriores a contrato.

Por otro lado la figura del reconocimiento de deuda se trata de un negocio jurídico válido y lícito, permitido por el principio de la autonomía de la voluntad que consagra el art. 1.255 del C.C ., y por el que se considera existente una deuda contra el que la reconoce, permitiendo al acreedor exigir el pago sin necesidad de alegar y justificar la causa, presumiéndose su existencia y licitud al amparo del art. 1.277 en relación con el art. 1.275, ambos del C.C ., de forma que tiene efecto probatorio si se hace de manera abstracta, sin expresar la causa -en cuyo caso el acreedor se ve favorecido por la no exigencia de prueba alguna sobre la deuda- y, también, si se hace de manera constitutiva, esto es, si se expone su causa justificativa -en cuyo caso la carga de la prueba sobre la inexistencia del contrato originario recae sobre quien la alega-. Sin embargo de autos en primer lugar no se invoca tal figura jurídica como causa de pedir, en segundo lugar no tendría cabida dentro de la normativa de consumidores y usuarios impuesta por teléfono sin conocer el contenido de lo que supuestamente reconoce o asume, por otro lado no existe documento o contrato verbal de reconocido que reúna los requisitos mínimos, el documento no existe y la conversación telefónica carece de los elementos necesarios para configurar tal contrato que teniendo carácter bilateral dejaría en manos de una parte su determinación y no consta el reconocimiento de cantidades y conceptos concretos con pleno conocimiento de lo que se asume, ni resulta la causa de tal reconocimiento ni los conceptos que supuestamente se reconocen ni en qué términos. Tiene entre las partes la eficacia, virtualidad y vinculación que impone el art. 1225 C.C .

siempre que reúna y colme los requisitos de concurso de voluntades sobre un objeto cierto y determinado. La parte demandante es compañía de suministros con posición de privilegio frente al demandado consumidor y usuario, es inadmisible la limitación que los derechos y garantías del consumidor mediante cláusula que priva al mismo de cualquier tipo de intervención en su liquidación, que da por vencida y liquida cantidades que no lo son , que supuestamente reconocen una deuda por un total cuando se trata de un contrato de suministro sin relación ni conocimiento del anterior titular del contrato ni de lo que supuestamente se asume. El clausulado que no consta todavía firmado por escrito resulta contrario a los derechos del consumidor al tener como única finalidad privar al mismo de sus derechos dando por vencidas cantidades que no son vencidas ni reclamadas al mismo y dando por líquidas cantidades que no son líquidas frente al mismo excluyendo al demandado de cualquier tipo de intervención en la posible liquidación de las mismas o eliminando cualquier discusión sobre la liquidación. A lo anterior se añade que tal conducta supone una quiebra de las posiciones de las partes en el contrato cuya firma ni siquiera consta, pretendiendo hacer asumir al consumidor una renuncia a sus derechos dejando en manos de la entidad la deuda, su exigibilidad y su liquidación , tal conducta no solo es contraria a las máximas del Código Civil sino también a las disposición de protección de consumidores y usuarios siendo nulas aquellas disposiciones que rompa la equidad y equilibrio del contrato dejando el cumplimiento del mismo en mano de una parte. En primer lugar se debe señalar el cúmulo de irregularidades que presenta el contrato que llevan a alejarse mucho de las exigencias contenidas en los arts. 80 (ineficacia contratos que no cumplan requisitos de claridad, sencillez, buena fe y justo equilibrio) y 98 (requisitos del contrato) de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios . La conducta de la entidad no solo es opaca en su contratación sino que posteriormente continua con la opacidad y todavía no se sabe la liquidación en la que se basa su reclamación y la causa de pedir frente al demandado , desconocemos y se priva al consumidor de conocer y poder impugnar las causas de pedir frente al mismo y que cálculos y operaciones se han realizado para justificar las referidas cantidades que son todavía oscuras y desconocidas en su causa de imputarse al demandado que no ha sido parte del anterior contrato ni anteriores suministros. El cúmulo de irregularidades impide dar en todo caso valor a las cláusulas abusivas conforme los arts. 80 y 98 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios . Se debe partir también del art. 62.2 que prohíbe, en los contratos con consumidores y usuarios, las cláusulas que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato, así en el presente mediante las referidas supuestas cláusulas se priva y tiene como única finalidad privar y limitar los derechos de la parte consumidora y cercenar sus medios de defensa. Así resulta contrario a la ley las disposiciones del contrato y resulta no aplicables las supuestas condiciones reclamadas que no constan pactadas por escrito por lo tanto no procede estimar las cantidades reclamadas. El referido supuesto contrato tendría un resultado desproporcionadamente dañoso para el demandado a la hora de privársele cualquier medio de oposición al mismo, como se desprende de la liquidación que todavía no sabemos cómo se práctica o en que concepto se imputa al demandado, se induce al referido contrato con la única finalidad de privar al demandado de sus derechos y exigirle cantidades que no lo son al no estar articuladas en contrato alguno del que el demandado sea parte. Los principios de Proporcionalidad y Equivalencia resultan evidentemente conculcados, la normativa de Consumidores y Usuarios que protege a éstos en situaciones de manifiesta desproporción como la que aquí se presenta y la sanción de nulidad que la Ley para estos casos establece, Real Decreto Legislativo 1/2007 Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , como es el caso que aquí nos ocupa, es también de mencionar la falta de reciprocidad de la que adolece el contrato en los términos del Art. 87 de la misma Ley , así como la consideración de abusivas de las cláusulas que componen el mismo, pues según el Art. 82.1 se considerarán como tal 'todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones que se deriven del contrato'. Visto todo lo anterior procede estimar en parte el recurso y revocar en parte la Sentencia dictada acordando en su lugar la estimación parcial de la demanda siendo solo reclamables las cantidades posteriores al contrato celebrado. El juez nacional está obligado, en virtud de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo, a apreciar de oficio el carácter abusivo de todas las cláusulas contractuales incluso en el caso de que no se haya solicitado expresamente, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios, el sistema de protección se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información. Habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva europea de protección al consumidor dispone que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Según se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre ésta. En este contexto, el Tribunal de Justicia ha subrayado ya en varias ocasiones que el juez nacional deberá apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello.



SEXTO.- En atención a todo ello procede estimar en parte el recurso de apelación acordando revocar en parte la Sentencia dictada en primera instancia y acordando en su lugar la estimación parcial de la demanda interpuesta por la parte actora con condena a la demandada al abono de la cantidad de 2.376,78 euros por las cantidades debidas posteriores a 24 de enero de 2013 sin condena en costas de la primera instancia.

SEPTIMO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 398.2 LEC estimándose en parte el recurso no procede la condena en costas de esta segunda instancia.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por DOÑA Nicolasa contra la Sentencia de fecha 30 DE JUNIO DE 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 49 de Madrid en el procedimiento al que se contrae el presente rollo, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución acordando en su lugar que se debe estimar y estimamos en parte la demanda interpuesta por CANAL DE ISABEL II GETIÓN SA frente a DOÑA Nicolasa condenando a la demandada a abonar a la mercantil demandante la cantidad de dos mil trescientos setenta y seis euros con setenta y ocho céntimos de euro (2.376,78 euros) en concepto de consumos de agua posteriores a 24 de enero de 2013 más intereses legales y todo ello sin condena en costas de primera instancia y todo ello sin condena de las costas procesales de la presente alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional , con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE días desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso , previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.