Sentencia CIVIL Nº 216/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 261/2016 de 13 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE DIRECCION000
PROCEDIMIENTO DE MEDIDAS SOBRE MENORES Nº 569/2015
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 261/2016
SENTENCIA N.º 216/18
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En Málaga, a 13 de marzo de 2018.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Menores
Nº 569/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , seguidos a instancia
de D. Lorenzo , representado en el recurso por la procuradora Dª Virginia Muñoz Burrezo y defendido
por el letrado D. José Antonio Aguilar García, frente a Doña Leonor , representada en el recurso
por la procuradora Dª Marta Bilches Martínez y con la asistencia letrada de Dª Carolina Pérez Díaz. ,
pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la
sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 dictó sentencia el 11 de diciembre de 2015 en el Juicio de Menores Nº 569/2015 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: Se estima parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Dª Virginia Muñoz Burrezo actuando en nombre y representación de D. Lorenzo que ha contado con la asistencia letrada de D. José Antonio Aguilar García frente a DOÑA Leonor representada por la procuradora Dª Marta Bilches Martínez y con la asistencia letrada de Dª Carolina Pérez Díaz. Y en consecuencia debo acordar y acuerdo respecto a la guardia y custodia, visitas y alimentos de las hijas menores comunes las medidas siguientes: 1.- que la guarda y custodia de las dos hijas menores se atribuya a la madre y la titularidad y ejercicio de la patria potestad se realice de forma conjunta por ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a las menores serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero.

Elección inicial o cambio de centro escolar.

Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de las menores y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de sus hijos.

2.- Se acuerda fijar un régimen de visitas amplio a favor del padre consistente en: a) fines de semana alternos desde el viernes a las 16:30 horas hasta el domingo a las 20: 00 horas.

b) día intersemanal: los miércoles desde las 16:30 horas hasta las 20:00 horas.

c) que la semana que no corresponda al Sr. Lorenzo estar en compañía de las hijas el fin de semana, permanecerán con el padre un día más intersemanal, los viernes desde las 16:30 horas hasta las 20:00 horas.

d) Los puentes se unirán al fin de semana correspondiente, mientras que las fiestas corresponderán al progenitor con el que vayan a pasar el fin de semana siguiente.

e) Que el día del cumpleaños del padre y de la madre, así como la conmemoración del día del padre y del día de la madre, serán disfrutados con las menores, si es de lunes a viernes en horario de 16:30 horas hasa las 20:00 horas y en fin de semana de 11:00 horas a 20:00 horas.

f) Las vacaciones se dividirán en dos periodos temporales iguales, correspondiendo al padre el primer periodo en los años pares y a la madre en los impares.

Laas vacaciones de Semana Santa, se dividirán en dos periodos: el primero comprenderá desde el lunes santo a las 12:00 horas de la mañana hasta el jueves santo a las 12:00 horas de la mañana, el segundo periodo comprenderá desde el Jueves Santo a las 12: 00 horas hasta el domingo de resurrección a las 12:00 horas.

Las vacaciones de Semana Blanca, se dividirán en dos periodos: el primero comprenderá desde el lunes a las 12:00 horas de la mañana hasta el jueves a las 12:00 horas de la mañana, el segundo periodo comprenderá desde el jueves a las 12:00 horas de la mañana hasta el domingo a las 12:00 horas.

Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos: el primero que comprenderá desde el 22 de diciembre a las 12:00 horas hasta el 30 de diciembre a las 17:00 horas; y el segundo periodo que comprenderá desde el 30 de diciembre a las 12:00 horas hasta el día 6 de enero a las 17:00 horas.

Las vacaciones escolares correspondientes a los meses de julio y agosto sean distribuidas semanalmente, así como que los periodos vacacioanles de junio tras la finalización del curso escolar y de septiembre hasta su nuevo inicio, sean disfrutados de forma alternativa y en periodo completo con uno u otro progenitor, de tal manera que si corresponde al padre el periodo vacacional de junio, corresponderá septiembre a la madre y a la inversa el año siguiente g) Las entregas y recogidas de las menores se hará en el domicilio materno.

h) El padre se compromete a que las menores cuenten con una habitación propia en el domicilio paterno.

3.- Que el uso de la vivienda familiar sita en C/: DIRECCION001 número NUM000 piso NUM001 de DIRECCION000 se atribuye a las dos menores y a la madre habidas durante la conviviencia de la pareja de hecho.

4.- se acuerda que el padre deberá contribuir con una pensión mensual de alimentos de 350 euros mensuales, que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto se designe por la madre. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Indice General de Precios al Consumo (I.P.C.) actualizándose anualmente de forma automática el 1º de Enero de cada año. La referida cantidad se ingresará de una sola vez, no pudiendo ser sustituida por regalos o pago en especie de ningún tipo, devengando en forma automática el interés legal una vez transcurrido el mes natural de su pago. Pensión de alimentos que ha de ser abonada en su integridad , sin que le revele de su pago o se permita reducciones proporcionales al número de días de conviviencia en los periodos en que Don Lorenzo tenga a sus hijas con él como consecuencia del régimen de visitas y estancia.

En cuanto a los gastos extraordinarios deberán abonarse por mitad entre los progenitores, gastos que deberán ser debidamente justificados, teniendo entre otros la consideración de tales, los gastos derivados de las actividades escolares no habituales u ordinarias así como extraescolares necesarias para el desarrollo formativo y educativo de estos así como gastos médicos de carácter extraordinarios relacionados con la salud de la hija, tales como intervenciones quirúrgicas, radiografías, análisis y otros exámenes clínicos, tratamientos prolongados, odontología y ortodoncia, rehabilitaciones y recuperaciones, aparatos ortopédicos o gafas no cubiertos por la Seguridad Social ni por póliza de seguro privado serán sufragados por mitad entre los dos progenitores, siendo requisito previo y necesario su conformidad y a falta de acuerdo resolución judicial en caso de discrepancia, salvo que la urgencia del caso no prmitiese la obtención de tal acuerdo, con la advertencia que de no consensuarse o no obtener tal reconocimiento judicial, la parte que acuerde la actividad generante del gasto habrá de afrontarlo en exclusividad, salvo si concurre urgente necesidad como por ejemplo caso de enfermedad.

5.- No se hace pronunciamiento en cuanto a la indemnización por enriquecimiento injusto.

Cada parte abonará sus propias costas.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación la demandada, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la otra parte litigante, presentado ésta escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 11 de enero de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la anterior instancia declara no hacer pronunciamiento alguno en cuanto a la indemnización por enriquecimiento injusto al considerar que la normativa contemplada en el artículo 748.4 de la LEC , no incluye la posibilidad de que la cuestión relativa a una indemnización fundamentada en el artículo 97 del Código Civil pueda ser resuelta en el marco del procedimiento previsto en el artículo 770 de la LEC y ello por cuanto que el mismo sólo es apto legalmente para la tramitación de las demandas que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores y en consecuencia la petición de una prestación compensatoria de un miembro de la unión no matrimonial frente al otro debe dilucidarse en la vía procesal oportuna regulada fuera del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación la demandada reconviniente a fin de que se fije a favor de dicha parte una cantidad económica por analogía a la pensión compensatoria consistente en 150 € mensuales durante dos años, pretensión que fundamenta en que la doctrina científica moderna mantiene la posibilidad de establecerse pensión compensatoria para aquellas parejas de hecho entre las que se produzca una situación de injusticia o desigualdad económica tras el cese de la unión convivencial.



SEGUNDO.- Entrando a resolver sobre esta primera cuestión, esta Sala tiene reiterado que en el Titulo I del Libro IV LEC se regulan los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, y su Capítulo I contiene las disposiciones generales, estableciéndose en el primero de sus preceptos (artículo 748 ) que las mismas serán aplicables a una serie de procesos que a continuación relaciona, entre ellos, en el nº 4 : 'los que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor en nombre de los hijos menores' .

Siendo el procedimiento del que trae causa el presente recurso el previsto en dicho artículo 748.4º, del propio enunciado de la norma al decir 'exclusivamente', se infiere que dicho procedimiento es el inadecuado para plantear y resolver cuestiones distintas a las que delimita, y si bien el uso de la vivienda que constituyó domicilio familiar ha de entenderse incluido en los alimentos debidos a los hijos, no ocurre lo mismo con la pensión compensatoria al venir contemplado en el artículo 97 CC como un derecho económico de un cónyuge respecto de otro, lo que, trasladado a las uniones de hecho significa el derecho económico de un conviviente frente al otro tras la ruptura de la pareja, cuestión ajena a las que versan sobre los hijos, a los que se delimita el objeto de este procedimiento, por eso, sin necesidad de entrar en la cuestión discutida en la Jurisprudencia y doctrina sobre si cabe o no aplicar por analogía el artículo 97 CC a parejas no casadas, lo que sí parece claro es que la vía procesal adecuada para su reclamación no es el procedimiento del artículo 748.4 LEC que se ha tramitado para dicha pretensión, procediendo por estos motivos, la desestimación del recurso en cuanto que no procede el establecimiento de pensión compensatoria a favor de la demandada en este procedimiento sobre medidas de menores.



TERCERO.- La sentencia de instancia acuerda que el uso de la vivienda familiar se atribuye a las dos menores habidas durante la conviviencia de la pareja de hecho y a la madre, solicitándose como segunda pretensión recurrente que en esta sentencia de apelación se deje prevista la colaboración económica del Sr.

Lorenzo a fin de proteger el interés de las menores para el caso de la posible pérdida de la vivienda familiar.

Se fundamenta esta pretensión, en que actualmente hay un impagado de 11.000 € de la hipoteca que grava la vivienda familiar (propiedad exclusiva del Sr. Lorenzo ) y que en el acto del juicio la parte contraria se enorgullecía de no abonar el préstamo hipotecario, por lo que resulta imprescindible prever la pérdida de la vivienda por ejecución hipotecaria.

Este motivo recurrente procede ser también desestimado pues las medidas respecto de los menores se adoptan conforme a las circunstancias existentes en el momento de adoptarlas y éstas son que el demandante se hace cargo del pago de la hipoteca que grava la vivienda de su propiedad cuyo uso ha sido atribuido a las menores. En el caso de que este escenario cambie, podrán establecerse las medidas adecuadas a la nueva situación, pero no cabe adoptarlas anticipándose a la misma, sin que ni tan siquiera alegado que exista un procedimiento hipotecario que pueda llevar al lanzamiento de las menores de dicha vivienda. En consecuencia, no cabe que en esta sentencia se pueda establecer que para el supuesto del lanzamiento de las menores de la vivienda que ocupan, el progenitor deberá abonar la mitad de la renta del alquiler de otra vivienda, pues si bien es la medida lógica ante ese incumplimiento, éste todavía no se ha producido, no pudiéndose confundir las alegaciones del demandante (respecto del que no se practicó prueba de interrogatorio) con los argumentos esgrimidos por el Sr. Letrado que lo asiste en el acto de la vista en la legítima defensa de sus intereses,

CUARTO. - De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la procuradora Dª Marta Bilches Martínez en nombre y representación de Doña Leonor , contra la sentencia dictada el 11 de diciembre de 2015 en el Juicio de Menores Nº 569/2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, imponiendo a la recurrente las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/