Sentencia CIVIL Nº 216/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1208/2017 de 03 de Abril de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA nº 216/2019

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ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

Dª LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS:

D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ

Dª. ANA DE PEDRO PUERTAS

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En la Ciudad de Almería a 3 de Abril de 2.019.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 1.208/17los autos de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Almería, seguidos con el nº 1.521/2010, entre partes, de una, como parte apelante CAJA DE AHORROS DE MURCIA (BANCO MARE NOSTRUM S.A.), representada por la Procuradora Sra. López Campra y dirigida por el Letrado Sr. Campos Gil, y de otra, como parte apelada D. Julián, D. Laureano, D. Leon, D. Leovigildo y D. Luciano , representados por la Procuradora Sra. Alarcón Mena y dirigidos por el Letrado Sr. González Marín.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez sustituta del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 14 de Junio de 2.017, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

' Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Doña María Luisa Alarcón Mena en nombre y representación de D. Julián, D. Laureano, D. Leon, D. Leovigildo y D. Luciano frente a INVERSIONES Y PROMOCIONES GALVEZ Y PLAZA, S.L declaro resueltos los contratos de opción de compra de inmueble suscrito entre las partes y condeno al demandado INVERSIONES Y PROMOCIONES GALVEZ Y PLAZA, S.L al pago de las siguientes cantidades: a D. Julián 28.400,64 €; a D. Laureano 29.194 €; a D. Leon 23.708 €; a D. Leovigildo 25.916 € por cada uno de los dos contratos suscritos; y a D. Luciano 23.762 €, cantidades que devengarán un interés de un 6% anual desde el abono de cada una de las cantidades depositadas, y que se incrementará en dos puntos desde el dictado de la sentencia, con imposición de las costas procesales.

Y que estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Doña María Luisa Alarcón Mena en nombre y representación de D. Julián, D. Laureano, D. Leon, D. Leovigildo y D. Luciano frente a CAJA DE AHORROS DE MURCIA condeno a ésta al abono solidario con la codemandada, de las siguientes cantidades: a D. Julián 24.224 €; a D. Leon 23.708 €; a D. Leovigildo 25.916 € por cada uno de los dos contratos suscritos ; y a D. Luciano 23.762 €, cantidades que devengarán un interés de un 6% anual desde el abono de cada una de las cantidades depositadas, y que se incrementará en dos puntos desde el dictado de la sentencia. Sin costas '.

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada CAJA DE AHORROS DE MURCIA, hoy BANCO MARE NOSTRUM S.A se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.

CUARTO.-El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.

SEXTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Lourdes Molina Romero.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Banco Mare Nostrum S.A interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando su disconformidad con el pago del 6% de interés, según lo preceptuado en la Ley 57/68, que fue derogada por la LOE.

Se estimará el recurso por los motivos que pasamos a exponer.

La demanda que dio origen a este procedimiento la formuló la representación procesal de Julián, Laureano, Leon, Leovigildo y Luciano contra INVERSIONES Y PROMOCIONES GÁLVEZ Y PLAZA S.L y CAJA DE AHORROS DE MURCIA, ejercitando la acción resolutoria del contrato de compraventa y opción de compra y reclamación de cantidad. Se fundamentaba en que eran titulares de ocho contratos de opción de compra sobre viviendas en construcción, situadas en La Gangosa, Vícar, CALLE000 esquina CALLE001. Las viviendas debían entregarse el 30 de agosto de 2008, fecha coincidente con el último de los pagos a realizar ante notario. Cinco meses después las viviendas estaban paralizadas y la obra inacabada. El 3 de junio de 2009 los actores requirieron a la entidad promotora para la resolución de los contratos, siendo imposible llevar a cabo las notificaciones porque había cesado la actividad de la mercantil. La entidad promotora tenía concertado con CAJA DE AHORROS DE MURCIA un aval bancario para garantizar las cantidades entregadas a cuenta para la compra de las viviendas de la promoción. También requirieron formalmente a la entidad bancaria a fin de que diera cumplimiento a la garantía prestada, sin que hubiera devuelto las cantidades satisfechas, pese a tener conocimiento de la situación pues estaba ejecutando las garantías hipotecarias. Concluía solicitando la resolución de los contratos; que se condenase a la promotora al pago a los actores de la cantidad total de 130.980,64€, en proporción a sus respectivos pagos a cuenta; los intereses legales y a la entidad bancaria a la condena al pago de las cantidades satisfechas por los actores y que estuvieron consignadas en la cuenta especial.

La demanda se admitió a trámite y fueron emplazados los demandados. La promotora fue declarada en rebeldía y la entidad bancaria formuló escrito de contestación, allanándose parcialmente a la demanda, aunque continuó el litigio respecto a las cantidades que afirmaba haber ingresado Julián por la compra del NUM002, reclamando 4.176,64€, así como por las cantidades reclamadas por Laureano por los pisos NUM000 y NUM001, por importes de 15.230 y 13.964€ respectivamente, habida cuenta de que ambos carecían de legitimación para reclamarlas, al haber realizado los pagos en otras entidades bancarias y no en la cuenta especial de la entidad avalista. Concluía solicitando el dictado de una sentencia conforme a sus pretensiones.

Se practicaron las pruebas declaradas pertinentes y finalmente se dictó sentencia estimando parcialmente la demanda. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupan en los términos expuestos con anterioridad.

SEGUNDO.-Como queda dicho, el motivo del recurso se concreta en el tipo de interés aplicable a la entidad bancaria demandada sobre las cantidades objeto de condena.

Se trataba de la resolución de los contratos de compraventa y opción de compra que los actores habían suscrito con la promotora demandada, INVERSIONES Y PROMOCIONES GÁLVEZ Y PLAZA S.L, con la garantía de la CAJA DE AHORROS DE MURCIA, sobre las viviendas situadas en La Gangosa,Vícar, en la CALLE000 esquina CALLE001 de esa localidad.

La sentencia de instancia ha declarado la resolución de esos contratos, siendo consecuencia de dicha declaración la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores y el pago de los intereses legales.

La Juzgadora de instancia ha aplicado la Ley 57/1968 de 27 de julio sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, que ha estado vigente hasta el 1 de enero de 2016, pero que fue modificada por la LOE. Además ha de tenerse en cuenta la Disposición Final Tercera de la Ley 20/2015.

Partiremos de las siguientes consideraciones: (..)''Así, la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , declara que 'la responsabilidad legal del banco derivada del art. 1-2.ª de la Ley 571968 no se funda, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, ni en la connivencia entre banco y promotor ni en el conocimiento por el banco del ingreso de anticipos en una o varias cuentas del promotor, sino en el deber de control del banco sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor para exigirle la apertura de la preceptiva cuenta especial, debidamente garantizada, en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas'. Y precisamente porque consideró documentalmente probada la existencia de ingresos de los demandantes en una cuenta de la promotora-vendedora por la compra de viviendas en construcción, siguió el criterio de la sentencia 174/2016, de 17 de marzo , de considerar que en esas circunstancias (realidad de los ingresos) no podía descargarse en los compradores 'una responsabilidad de control sobre las cuentas del promotor que, legalmente, corresponde a la entidad de crédito en la que el promotor tenga una o varias cuentas'( S.T.S 19 de septiembre de 2018 ROJ 3232/2018).

Pues bien el artº 1º de la citada norma establecía lo siguiente:' Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes:

Primera.

Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido'

A su vez la Disposición Adicional primera de la LOE, que sustituyó a la anterior dispone lo siguiente:'

DISPOSICIÓN ADICIONAL PRIMERA. PERCEPCIÓN DE CANTIDADES A CUENTA DEL PRECIO DURANTE LA CONSTRUCCIÓN.

Uno. Obligaciones de los promotores que perciban cantidades anticipadas.

1. Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de toda clase de viviendas, incluidas las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa, y que pretendan obtener de los adquirentes entregas de dinero para su construcción, deberán cumplir las condiciones siguientes:

a) Garantizar, desde la obtención de la licencia de edificación, la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales, mediante contrato de seguro de caución suscrito con entidades aseguradoras debidamente autorizadas para operar en España, o mediante aval solidario emitido por entidades de crédito debidamente autorizadas, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda.

b) Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de entidades de crédito en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, incluido el supuesto de comunidades de propietarios o sociedad cooperativa, y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la entidad de crédito, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.

2. La garantía se extenderá a las cantidades aportadas por los adquirentes, incluidos los impuestos aplicables, más el interés legal del dinero.

Dos. Requisitos de las garantías.

1. Para que un contrato de seguro de caución pueda servir como garantía de las cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas deberá cumplir los siguientes requisitos:

a) Se suscribirá una póliza de seguro individual por cada adquirente, en la que se identifique el inmueble para cuya adquisición se entregan de forma anticipada las cantidades o los efectos comerciales.

b) La suma asegurada incluirá la cuantía total de las cantidades anticipadas en el contrato de compraventa, de adhesión a la promoción o fase de la cooperativa o instrumento jurídico equivalente, incluidos los impuestos aplicables, incrementada en el interés legal del dinero desde la entrega efectiva del anticipo hasta la fecha prevista de la entrega de la vivienda por el promotor.'

Esta norma ha sido modificada por la Ley 20/2015 de 14 de julio de Ordenación, Supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguros, a través de la Disposición Final Tercera, en el siguiente sentido:

' DISPOSICIÓN FINAL TERCERA. MODIFICACIÓN DE LA LEY 38/1999, DE 5 DE NOVIEMBRE, DE ORDENACIÓN DE LA EDIFICACIÓN .

Se modifica la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, en los siguientes términos:

Uno. El apartado 1 del artículo 19 queda redactado como sigue:

'1. El régimen de garantías exigibles para las obras de edificación comprendidas en el artículo 2 de esta Ley se hará efectivo de acuerdo con la obligatoriedad que se establezca en aplicación de la disposición adicional segunda, teniendo como referente a las siguientes garantías:

a) Seguro de daños materiales, seguro de caución o garantía financiera, para garantizar, durante un año, el resarcimiento de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras, que podrá ser sustituido por la retención por el promotor de un 5 por 100 del importe de la ejecución material de la obra.

b) Seguro de daños materiales, seguro de caución o garantía financiera, para garantizar, durante tres años, el resarcimiento de los daños causados por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del artículo 3.

c) Seguro de daños materiales, seguro de caución o garantía financiera, para garantizar, durante diez años, el resarcimiento de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que tengan su origen o afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y estabilidad del edificio.'

Dos. Se modifica la disposición adicional primera, que queda redactada como sigue:

'Disposición adicional primera. Percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción.

Uno. Obligaciones de los promotores que perciban cantidades anticipadas.

1. Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de toda clase de viviendas, incluidas las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa, y que pretendan obtener de los adquirentes entregas de dinero para su construcción, deberán cumplir las condiciones siguientes:

a) Garantizar, desde la obtención de la licencia de edificación, la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales, mediante contrato de seguro de caución suscrito con entidades aseguradoras debidamente autorizadas para operar en España, o mediante aval solidario emitido por entidades de crédito debidamente autorizadas, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda.

b) Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de entidades de crédito en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, incluido el supuesto de comunidades de propietarios o sociedad cooperativa, y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la entidad de crédito, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.

2. La garantía se extenderá a las cantidades aportadas por los adquirentes, incluidos los impuestos aplicables, más el interés legal del dinero.

Dos. Requisitos de las garantías.

1. Para que un contrato de seguro de caución pueda servir como garantía de las cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas deberá cumplir los siguientes requisitos:

a) Se suscribirá una póliza de seguro individual por cada adquirente, en la que se identifique el inmueble para cuya adquisición se entregan de forma anticipada las cantidades o los efectos comerciales.

b) La suma asegurada incluirá la cuantía total de las cantidades anticipadas en el contrato de compraventa, de adhesión a la promoción o fase de la cooperativa o instrumento jurídico equivalente, incluidos los impuestos aplicables, incrementada en el interés legal del dinero desde la entrega efectiva del anticipo hasta la fecha prevista de entrega de la vivienda al promotor'.

A la vista de la normativa expuesta, es evidente que el tipo de interés aplicable a las cantidades a devolver a los compradores, como consecuencia de la resolución de sus respectivos contratos, es el interés legal del dinero, y no el 6% como establece la sentencia de instancia, desde el abono de cada una de las cantidades, sin perjuicio de la aplicación del artº 576 de la Lec.

En este sentido se estima el recurso y se revoca la sentencia de instancia.

TERCERO.-No se hará mención a las costas de esta alzada ( artº 398,2 de la Lec).

Vistos los preceptos transcritos y de general aplicación

TERCERO.- Al desestimarse el recurso procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante conforme al art. 398 de la LEC.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

QUE ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 14 de junio de 2017 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Almería en el Procedimiento Ordinario nº 1521 de 2010, revocamos la referida resolución respecto al tipo de interés, que será el legal desde el abono de las cantidades que corresponden a los actores, sin perjuicio de la aplicación del artº 576 de la Lec. Se confirma en lo restante sin expresa mención a las costas de esta alzada

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

DILIGENCIA INFORMATIVA DE RECURSOS, ANEXA A LA NOFICACIÓN DE SENTENCIA DICTADA EN EL PRESENTE ROLLO DE APELACIÓN CIVIL:

Se le informa de los recursos que caben contra las Sentencias de la Segunda Instancia:

ARTÍCULO 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

'Contras las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación'.

Dicho artículo ha de completarse con lo dispuesto en laDisposición Final décimo sexta de la referida ley, que establece el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios.

El plazo de interposición de dichos recursos es de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, conforme establecen los artículos 470 y 479 de la referida ley.

Los escritos de interposición del recurso deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 471, para el extraordinario por infracción procesal, y 481 para el de casación.

Los artículos 468 a 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan dichos recursos.

Por su parte, se le informa de que, conforme a la L.O 1/2009, de 3 de noviembre, que añade la disposición adicional décimo quinta a la L.O.P.J :

'La interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios precisarán de la constitución de un depósito, de 50 euros para el recurso extraordinario por infracción procesal y de 50 euros para el de casación'.

En aquellos supuestos en que se interpongan ambos recursos, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso y el código del recurso: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal 06 Civil-Casación.

'La admisión del recurso precisará que, al interponer el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito, ( Banco Santander), y en la cuenta de consignaciones de esta sección, la cantidad objeto del depósito, lo que deberá ser acreditado adjuntándolo al escrito del recurso.

El número de cuenta de esta sección es el 0222/0000/12/añadir nº y año de rollo

(Por ejemplo, si el Rollo de Apelación fuera el 324/2014, el ingreso lo haría en la cuenta:0222/0000/12/0324/14).

'No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido'.

'Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.

De no efectuarlo, se dictará Auto que ponga fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución impugnada'.

Quedan excluidos de la constitución del depósito los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Si no es persona física,deberá abonar y acreditar el pago de la correspondiente TASA JUDICIAL, conforme a la ley 10/2012, de 20 de noviembre, adjuntando al escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la correspondiente tasa, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, no se admitirá a trámite el recurso y se declarará firme la sentencia.

Quedan excluidos del pago de la tasa los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.