Sentencia CIVIL Nº 216/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 129/2019 de 06 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00216/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SÉPTIMA
DIRECCION000
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 DIRECCION000
-
Teléfono: 985176944-45 Fax: 985176940
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MPV
N.I.G. 33024 48 1 2018 0100034
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000129 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000006 /2018
Recurrente: Rosario
Procurador: FRANCISCO ROBLEDO TRABANCO
Abogado: JULIO PEDRO RODRIGUEZ RODRIGUEZ
Recurrido: Marco Antonio , MINISTERIO FISCAL
Procurador: RUTH MUÑIZ RUBIO,
Abogado: EULALIA DUART ALVAREZ DE CIENFUEGOS,
S E N T E N C I A Nº 216/19
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA
MAGISTRADOS:Dª MARIA PIEDAD LIEBANA RODRIGUEZ
D. JOSE MANUEL TERAN LOPEZ
En GIJON, a seis de junio de dos mil diecinueve

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de Asturias, con
sede en DIRECCION000 , los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000006 /2018, procedentes del
JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo
RECURSO DE APELACION (LECN) 0000129 /2019, en los que aparece como parte apelante, Rosario ,
representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Francisco Robledo Trabanco, asistido por el Abogado
D. Julio Pedro Rodríguez Rodríguez, y como parte apelada, Marco Antonio , representado por el Procurador
de los tribunales, Sr. Ruth Muñiz Rubio, asistido por la Abogada Dª Eulalia Duart Álvarez De Cienfuegos,
MINISTERO FISCAL, parte apelada, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 10 de diciembre de 2018, en el procedimiento de Divorcio Contencioso nº 6/18, de los que dimana el presente RECURSO DE APELACION (LECN) 0000129 /2019, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por Rosario Y Marco Antonio , inscrito en el Registro Civil de DIRECCION000 , con todos los efectos legalmente previstos.

Asímismo, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas definitivas: 1. Se atribuye a Rosario la guarda y custodia del hijo menor de la pareja, ejercitando ambos progenitores de forma conjunta la patria potestad.

2. Se atribuye a Rosario , como progenitora custodio, y a su hijo el uso y disfrute del domicilio familiar.

3. Se reconoce a favor de Marco Antonio un régimen de visitas, para estar y comunicarse con su hijo, consistente en fines de semana alternos desde el viernes a la salida de las actividades extraescolares hasta el domingo a las 20 horas con entregas y recogidas a través de la abuela paterna; y dos tardes intersemanales ( martes y jueves) desde la salida de las actividades extraescolares hasta las 20 horas, con entregas y recogidas a través de la abuela paterna, los puentes escolares se unirán al fin de semana; las vacaciones escolares serán por mitad, incluyéndose los 15 días de junio y septiembre, eligiendo la madre los años impares y el padre los pares.

4. Marco Antonio deberá abonar para el sostenimiento de su hijo la cantidad de 250 euros, cantidad que deberá ser ingresada en la cuenta bancaria que a tal efecto designe Rosario , durante los 10 primeros días de cada mes; cantidad que será actualizada anualmente, de acuerdo con las variaciones que experimente el IPC que establezca el INE u organismo que lo sustituya cada uno de los progenitores contribuirá al 50% de los gastos extraordinarios.

5. Marco Antonio deberá abonar como pensión compensatoria la cantidad de 200 euros durante dos años, cantidad que deberá ser ingresada por meses anticipados en la cuenta bancaria que a tal efecto designe Rosario , durante los 10 primeros días de cada mes, cantidad que se será actualizada anualmente de acuerdo con las variaciones que experimente.

6. No procede hacer pronunciamiento sobre costas'

SEGUNDO.- Notificada la expresada sentencia a las partes, por la representación procesal de Rosario , Marco Antonio , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación el cual admitido a trámite y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del mismo, se formó el correspondiente Rollo de Sala, al nº 129/19 y personadas las partes en legal forma, se señaló para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo el pasado 29 de mayo.



TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente la ILMA. SRA. MAGISTRADA DOÑA MARIAPIEDAD LIEBANA RODRIGUEZ

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, objeto de impugnación, reconoció a favor de la demandante Dª Rosario el derecho a percibir pensión compensatoria a cargo de D. Marco Antonio por importe de 200 euros mensuales y por un plazo de dos años, sobre la base de que la ruptura matrimonial supuso un desequilibrio en la posición que mantenía aquella dentro del matrimonio, pese a haber tenido diversos trabajos, ya que el sustento principal de la unidad familiar lo fueron los ingresos del esposo, no constando circunstancia alguna que, a partir de ahora, le impida acceder al mundo laboral de forma plena, no perdiendo de vista que la finalidad de dicha pensión no es la equiparación del poder adquisitivo de los cónyuges, sino el colocar al perjudicado en posición de poder solucionar sus problemas económicos cuando por razón del matrimonio ha desatendido su vida laboral o profesional. Siendo este pronunciamiento el que es objeto de recurso por parte de Dª Rosario , quien reitera que se establezca a su favor una pensión compensatoria con carácter vitalicio y por importe de 600 euros mensuales, con cita de distintas sentencias dictadas por esta Sala en las que se concedió de forma vitalicia en casos análogos.



SEGUNDO.- Se circunscribe, por tanto, el presente recurso a determinar el quantum de la pensión compensatoria a percibir por la apelante y si su concesión, lo ha de ser con carácter indefinido o limitada temporalmente a los dos años establecidos en la recurrida.

Al respecto, el Tribunal Supremo en Sentencia de 4 de diciembre de 2012 (Rec. 691/2010 ) señaló que por su configuración legal y jurisprudencial 'la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial'.

Partiendo de dicha finalidad, la pensión compensatoria puede tener un carácter vitalicio o temporal, siendo así que la posibilidad de establecer dicha pensión con carácter temporal a tenor de las circunstancias concurrentes, constituye en la actualidad una cuestión pacifica tanto jurisprudencialmente ( SSTS 11 de diciembre de 2018 , 11 de mayo de 2016 , 3 de julio de 2014 o 21 de junio de 2013 , entre otras) como legalmente, así mediante la Ley 15/2005, de 8 de julio, se ha dado una nueva redacción al artículo 97 CC , estableciendo que la compensación podrá consistir en una pensión temporal, o por tiempo indefinido, o en una prestación única. Si bien, el establecimiento de un límite temporal para su percepción depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, de modo que en el plazo establecido, el beneficiario de la pensión pueda estar, atendidas sus capacidades y aptitudes, en condiciones de acceder a la posición laboral y económica que le corresponda, exigencia que obliga a tener en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas comprendidas entre los factores enumerados en el art. 97 CC , doctrina fijada en la STS de Pleno de 19 de enero de 2010, Rec.52/2006 , y reiterada en las posteriores, entre otras, de 4 de noviembre de 2010 , 14 de febrero y 27 de junio de 2011 o 23 de octubre de 2012 . Debiendo estar el plazo establecido en consonancia con la previsión de superación del desequilibrio, nada impide que de no ser posible alcanzar tal finalidad, la pensión compensatoria se establezca con carácter indefinido.

En el supuesto enjuiciado, nos encontramos con un matrimonio que ha tenido una duración de 17 años; Dª Rosario tiene una edad de 53 años, gozando de buena salud como reconoció en el acto de la vista; el matrimonio tiene un hijo de 14 años de edad; en cuanto a la vida laboral de Dª Rosario , se trata de una persona muy activa laboralmente, como reconoció, habiendo comenzado a realizar labores de limpieza en domicilios desde muy joven, de modo que goza de experiencia laboral en actividades relacionadas con la limpieza en domicilios particulares, en la hostelería y en el cuidado de menores. Así con anterioridad a contraer matrimonio, realizó labores de limpieza y trabajó como camarera, alternando con prestaciones por desempleo, llegando a regentar un negocio propio que giró como Café-Bar ' DIRECCION001 ', negocio en el que cesó al contraer matrimonio, no por razón de éste sino porque no marchaba bien. Durante el matrimonio y antes de que tuviera lugar el nacimiento de su hijo, estuvo percibiendo el paro y, posteriormente, trabajó cuidando unos niños durante tres años, en jornada de 9:00 o 10:00 a 21:00 horas. Una vez que se produce el nacimiento del hijo y coincidiendo con la enfermedad de sus progenitores (Alzheimer y cáncer), se trasladaron al domicilio de éstos para ocuparse de su cuidado hasta su fallecimiento. Posteriormente, trabajó como cobradora de seguros para para la aseguradora Santa Lucia desde el 1 de marzo de 2010 hasta el 31 de julio de 2014 (F.329) habiendo percibido, respectivamente, a tenor de los certificados de retenciones remitidos: 531,52; 601,12; 783,46; 462,13 Y 327,80 euros mensuales netos, constando que desde mediados del año 2014 percibe unos ingresos pequeños como consecuencia de vencimientos de pólizas allegadas cuando la relación mercantil estaba vigente (en 2015, 28,16 euros; en 2016, 9,95 euros). Dª Rosario reconoció en la vista, que había realizado una labor de intermediación de alquilar habitaciones a trabajadores y estudiantes para el constructor de las viviendas sitas en los números NUM000 y NUM001 de la CALLE000 de DIRECCION000 , D.

Casiano , si bien manifestó que tal actividad se limitaba a una sola vivienda ya que las demás viviendas las tenía alquiladas, labor por la que percibía 50 euros por cliente captado, además de realizar las labores de limpieza. Intermediación que, según D. Marco Antonio , no tenía tal limitación y que, en contra de lo sostenido por aquella, no había finalizado hacía unos dos años por haber pasado a ocuparse directamente de dichos alquileres D. Casiano al haber cesado sus desplazamientos, matizando también, que a partir de ese momento, pasó a limpiar un apartamento una vez a la semana cobrando 20 euros a la semana, frente a la situación anterior en la que limpiaba dos Casiano , 2 o 3 horas a la semana, cobrando 10 euros la hora, habiéndose dado de alta como demandante de empleo (18/01/2018). Si bien consta en el F. 80 que en fecha 7 de febrero de 2018 en la página 'milanuncios' se ofrece alquiler de habitaciones siendo el teléfono móvil de contacto el perteneciente Dª Rosario ( NUM002 ); móvil muy activo en el detalle de llamadas correspondientes al mes de julio de 2017 obrante a los folios 109 a 111, sin haber ofrecido explicación sobre estos extremos. Costando a través de las consultas realizadas por el Juzgado, como tiempo total de cotización a la Seguridad Social, 5 años, 6 meses y 11 días. Así mismo, se le reconoció desde el 3 de marzo de 2018 al 2 de marzo de 2019 la RAI por importe de 430 euros, desconociendo si le ha sido prorrogada. Por último, la apelante afirmó en la vista de primera instancia, que estaba buscando trabajo tanto en el servicio de limpieza a domicilios, como cuidado de ancianos y en la hostelería, sin éxito hasta la fecha, siendo rechazada en el último por su edad. En cuanto a la capacidad económica de D. Marco Antonio , quien cuenta también con 53 años de edad, trabaja desde el 21 de marzo de 2017 para la empresa ' DIRECCION002 ', mediante contratos temporales por obra o servicio determinado, con la categoría de calderero oficial de 1ª, teniendo su centro de trabajo en DIRECCION003 . A partir de la declaración del IRPF correspondiente al ejercicio 2016, se extrae que en éste año obtuvo unos rendimientos anuales brutos de 29.516,28 euros, o lo que es lo mismo, 2.459,69 euros mensuales brutos, si bien al haber cambiado de empresa los ingresos medios percibidos en los meses de enero a septiembre de 2017, computadas horas extras y pagas extraordinarias a tenor de las nóminas obrantes en las actuaciones, ascendieron a 2.055,58 euros mensuales. Y del examen de las nóminas correspondientes a los meses de enero a mayo de 2018, se aprecia que no alcanzan dicha cifra, siendo el promedio de unos 1.600 euros. Siendo D. Marco Antonio el que asume el pago de la cuota que grava la vivienda familiar (412 euros/mes) cuyo uso tiene atribuido la apelante en cuanto custodia del hijo menor de edad, residiendo aquel en la vivienda de su progenitora y también las cuotas de tres préstamos concertados constante matrimonio por un total de 300 euros mensuales, además de tener que satisfacer en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo menor, la cifra de 250 euros mensuales.

Valoradas las circunstancias expuestas, entendemos que no procede incrementar el importe de la pensión compensatoria de 200 a 600 Euros como se insta por la apelate. Y, ello, por apreciar, junto con el hecho de que Dª Rosario durante prácticamente la totalidad del matrimonio ha venido desarrollando una actividad laboral, alternando en ocasiones con prestaciones por desempleo, sin perjuicio de su dedicación al cuidado del hogar y de la familia, y de que no existe razón acreditada de que no la pueda seguir desarrollando dada su amplia experiencia en distintos sectores del ámbito laboral, fundamentalmente, porque existe una opacidad, que sólo a la apelante ha de perjudicar, en orden a su situación laboral actual y sus correspondientes emolumentos, habida cuenta que sus manifestaciones en cuanto al cese de su labor de intermediación de alquileres, que situó en los dos años anteriores a la celebración de la vista de instancia, ha resultado contradicha por los datos obrantes en la página 'milanuncios' a la que hemos hecho referencia y por los detalles de llamadas de su móvil en el concreto mes de julio de 2017, extremos no aclarados o desvirtuados por contraprueba alguna, como podría haber sido la testifical de D. Casiano . Por último, reseñar que, siendo cierto que su periodo de cotización a la Seguridad Social es pequeño, tal circunstancia le es imputable a la propia apelante, teniendo en cuenta el tiempo al que se ha extendido su incorporación al ámbito laboral.

Ahora bien, aún cuando de los datos expuestos tampoco procede establecer la pensión compensatoria con carácter indefinido, teniendo en cuenta la duración del matrimonio, dedicación a la familia, el carácter estable del trabajo y los ingresos de D. Marco Antonio frente a la mayor precariedad laboral de Dª Rosario , atendida la edad y la carencia de unas especifica cualificación profesional, factores que incidirán en sus ingresos, haciendo una calculo prospectivo consideramos que el desequilibrio económico padecido por ésta no se verá compensado a corto plazo estimando, -ponederamente- que debe ampliarse el plazo de 2 años concedido en la recurrida a 5 años, a contar desde la presente resolución. Estimando en consecuencia, en parte el recurso interpuesto.



TERCERO.- Estimado en parte el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC , no ha lugar a hacer pronunciamiento expreso sobre las costas causadas en esta segunda instancia.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

LA SALA ACUERDA : SE ESTIMA EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Robledo Trabanco, en representación de Dª Rosario , contra la sentencia dictada en fecha 10 de febrero de 2018 en los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 6/2018, seguidos en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Número UNO de DIRECCION000 y, en consecuencia, SE REVOCA PARCIALMENTE dicha resolución, en el único sentido de establecer la pensión compensatoria reco no cida a favor de la apelante por un plazo de 5 años , con efectos a partir de la fecha de la presente resolución, confirmándose en cuanto al resto. Sin hacer pronunciamiento expreso sobre las costas causadas en esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.