Sentencia CIVIL Nº 216/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 567/2018 de 19 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00216/2019
Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 567/2018
S E N T E N C I A nº 216/2019
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE
Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO
MAGISTRADOS
Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT
D. GABRIEL AGUSTIN OLIVER KOPPEN
En PALMA DE MALLORCA, a diecinueve de Junio de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos del JUICIO ORDINARIO nº
91/2017 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Palma de Mallorca, a los que ha correspondido
el ROLLO nº 567/2019 , en los que aparece como parte demandada-reconviniente-apelante , a la entidad
NATURA NOVILA S.L. , representada por la Procuradora Dª. CATALINA SALOM SANTANA , asistida del
Letrado D. JUAN GABRIEL FORTUNY MIRALLES, y como entidad actora-reconvenida-apelada a MIRÓ 38
ESTATES S.L. , representada por el Procurador D. FRANCISCO ARBONA CASASNOVAS , asistida de la
Letrada Dª. REBECA MARTIN CALVO.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento del presente, se dictó SENTENCIA de fecha 3 de Julio de 2018 , cuya parte dispositiva dice: 'ESTIMAR íntegramente la demanda principal presentada por el Procurador de los Tribunales Dº.

Francisco Arbona Casasnovas, en nombre y representación de MIRÓ 38 ESTATES S.L dirigida contra la demandada NATURA NOVILA S.L representada por la Procuradora Doña Catalina Salom Santana, y condenó a NATURA NOVILE S.L a devolver a MIRÓ 38 ESTATES S.L el importe de veinticinco mil quinientos diecisiete euros y treinta y nueve céntimos( 25.517,39€) más sus intereses legales desde la fecha de la presentación de la demanda , y sin perjuicio de los intereses de mora procesal a partir de la sentencia , con expresa imposición de las costas causadas a NATURA NOVILA S.L.

DESESTIMAR íntegramente la demanda reconvencional presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Catalina Salom Santana en nombre y representación de NATURA NOVILA S.L , y dirigía contra MIRÓ 38 ESTATES S.L , representada por el Procurador de los Tribunales Dº. Francisco Arbona Casasnovas, y declaro que no ha lugar a declarar el derecho de NATURA NOVILA S.L a la indemnización reclamada, con expresa imposición de las costas causadas a NATURA NOVILA S.L.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte DEMANDADA- RECONVINIENTE recurso de apelación, que fue admitido, y, seguido éste por sus trámites, sin que ninguna de las partes interesare el recibimiento del pleito a prueba, se señaló para votación y fallo día 20 de Marzo de 2019.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia.


PRIMERO.- Conforme se expone en el Fundamento de Derecho primero de la sentencia de instancia: La parte actora reclama por una acción de responsabilidad contractual por exceso en el pago de la obra.

En concreto sostiene que su patrocinada, Miró 38 Estates S.L., suscribió contrato de ejecución de obra con Natura Novila S.L., tras aceptar el presupuesto presentada por ésta, si bien posteriormente por discrepancias en la ejecución de la obra se resolvió el contrato. Por parte de la dirección técnica de la obra se elaboró una liquidación, en virtud de la cual se consideraba que habiendo abonado MIRÓ 38 ESTATES S.L el importe de 138.275,76 € a NATURA MOVICA S.L. y resultando que la liquidación de la obra efectivamente ejecutada ascendía a 106.928,86 €, y que en todo caso el contratista tenía derecho a un abono por devolución de retención por importe de 3.396,94 € y otro por materiales de obra adquiridos, resultaría un saldo a favor de la propiedad de 25.517,39 €, que es el importe que ahora se reclama.

El demandado, niega la reclamación, sostiene que el desistimiento y la liquidación fueron unilaterales, que no fueron aceptados por la parte demandada, que considera que solo se le abonó la parte de obra correspondiente a enero, pero no a febrero, y cuyo importe según tasación asciende a 42.472,24 €. A más a más, estima que el desistimiento fue unilateral, y no consensuado y que por lo tanto es injustificado, por lo que genera el derecho a reclamar una indemnización por lucro cesante, por las expectativas de beneficio perdida, y que la demandada como actora reconvencional cuantifica en 117.301,87 €.

La actora-demandada reconvencional por su parte se opone a la reclamación por lucro cesante, por cuanto estima que la resolución del contrato fue consecuencia de una mala praxis en la ejecución de la obra por parte de Natura Novila S.L.



SEGUNDO.- En la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional se estimó íntegramente la demanda principal y se desestimó íntegramente la demanda de reconvención.



TERCERO.- La parte demandada-reconviniente se alzó contra la referida sentencia y solicitó la revocación de la misma y que se dictara otra en su lugar en la que se estimase íntegramente el recurso.



CUARTO.- En la primera alegación de su recurso la parte apelante manifiesta que existe error en la relación de los hechos probados que se relacionan en el Fundamento de Derecho segundo de la sentencia de instancia. Y ello por cuanto la Juez 'a quo' no ha tenido en cuenta el presupuesto de la Fase I por importe de 227.683,354 € más IVA reconocido por la propia entidad contraria en su escrito de demanda.

Y en el punto 5º se indica que la obra fue finalizada por la empresa constructora Atoplan. Sin embargo dicha entidad no existe como tal, al ser únicamente un nombre comercial, constando en la documentación aportada por la ahora apelada que quién finalizó las obras fue D. Luis Pedro , padre del arquitecto técnico que dirigió la obra.



QUINTO.- Tal y como manifiesta la parte apelada en su escrito de oposición al recurso de apelación, los hechos manifestados por la parte apelante en la anterior alegación o motivo del recurso fueron concordados por esta parte, no son hechos controvertidos. Fue objeto de reconocimiento expreso por esta representación en la Audiencia Previa a la vista de las alegaciones de la demandada que, efectivamente, la obra constaba de 5 fases, y el total presupuestado de las mismas conforme a la documental aportada ascendía a 1.121.767,78 €, si bien por su SSª no se transcribe la cuantía de la Fase I.

Por otra, no se entiende, según manifiesta la parte apelada, en qué afecta al fondo del asunto que Atoplan sea un nombre comercial y que su legal representante sea D. Luis Pedro , puesto que fueron hechos asimismo reconocidos por todos los testigos que depusieron y por esta representación.



SEXTO.- En base a todo ello, procede corregir los hechos probados en el sentido que alega la parte apelante. Pero sin que de tal corrección la parte apelante en la alegación de su recurso pretenda sacar conclusión alguna para la modificación o revocación de la sentencia de instancia.

Por lo que procede corregir como error material los referidos extremos pero sin que ello suponga revocación alguna del Fallo de la sentencia.

SÉPTIMO.- En la segunda alegación o motivo del recurso, la parte apelante alega error en la valoración de la prueba.

OCTAVO.- En primer lugar manifiesta que esta parte considera que la Juez 'a quo' no ha tenido en cuenta que, si bien, el primer pago realizado por la entidad apelada correspondía a una provisión de fondos por importe de 72.600 € (doc. nº 2 de la demanda inicial), lo cierto es que posteriormente, la ahora apelante generó otra factura, que correspondía con la primera certificación de obra por importe de 65.675,76 € (doc. nº 4 de la demanda inicial) y se le abonó el día 16 de Febrero de 2016. Así pues, con el pago de esta última factura, quedaban compensados todos los trabajos realizados de la primera certificación, pues carece de sentido que la entidad apelada abonara a la ahora apelante la cantidad de 62.675,76 € de la primera certificación si ya existía una provisión de fondos por importe de 72.600 €.

NOVENO.- Esta Sala considera que dicha alegación o motivo del recurso de apelación no puede prosperar. Y ello por cuanto consideramos que la Juez 'a quo' ha valorado de forma totalmente correcta el resultado de la prueba practicada en el procedimiento sobre la cuestión a que se refiere el mismo.

Así en el Fundamento de Derecho tercero la Juez 'a quo' se refiere al importe de la liquidación de la obra, y analiza de forma detallada toda la prueba practicada en el procedimiento en relación con tal cuestión, y la valora de manera totalmente acertada según criterios objetivos e imparciales para concluir el por qué considera ajustada y objetiva la liquidación presentada por la actora acompañada como doc. 6 de la demanda, y de la cual resultaría un saldo a favor de la propiedad de 25.517,39 €.

Sin que tal valoración de la prueba por parte de la Juez ' aquo' pueda considerarse en manera alguna desvirtuada por la parcial e interesada que se formula en el recurso.

La conclusión a la que llega la Juez 'a quo' después del análisis y valoración de toda la prueba practicada en el procedimiento es totalmente lógica y racional; por lo que la parte apelante en base a unas meras manifestaciones totalmente interesadas no puede pretender que dicha valoración 'carece de sentido'.

DÉCIMO.- La parte apelante considera que la Juez 'a quo' ha incurrido también en error en la valoración de la prueba en cuanto a la desestimación de la demanda de reconvención, al no haber valorado correctamente el conjunto de las pruebas propuestas por esta parte.

Así sostiene la parte apelante que el encargado de dirigir la obra era, únicamente y exclusivamente, el arquitecto técnico D. Luis Pedro . Sin embargo el arquitecto Sr. Agapito se atreve a manifestar que la obra presentaba síntomas que no le gustaban, que no se cumplían los tiempos, las normas de seguridad, problemas personales del administrador....

A esta parte -se sigue alegando en el recurso- le cuesta entender que la Juez 'a quo' se haya inclinado por atender la declaración del Sr. Agapito por delante de la declaración de los testigos propuestos por esta parte, teniendo en cuenta que la declaración realizada por el Sr. Agapito se refiere a competencias que no le corresponden.

Combate, a continuación, la parte apelante la valoración de la prueba sobre sus supuestos incumplimientos.

Y por último alega que llama poderosamente la atención a esta parte que la Juez 'a quo' no ha hecho la más mínima referencia a que la obra fue finalizada por el padre del arquitecto técnico. El arquitecto técnico y su padre trazaron un plan para adjudicarse la obra, todo ello con el visto bueno del apoderado de la entidad ahora apelada.

UNDÉCIMO.- Empezando por el estudio de esta última alegación, debemos indicar que de lo actuado en el procedimiento no puede deducirse en manera alguna el pretendido plan del arquitecto técnico y su padre para adjudicarse la obra y mucho menos con el visto bueno del apoderado de la propiedad.

Dicho apoderado de la propiedad, Sr. Ambrosio , explicó en el acto del juicio, de manera clara y coherente como se habían desarrollado los hechos.

Así manifestó que la entidad demandada-reconviniente había hecho varias obras para clientes del declarante y también para él y su familia. Y que en las obras con los otros clientes suyos no hubo ningún problema.

Que la dirección facultativa de la obra estaba formada por el arquitecto técnico y el arquitecto superior y también un ingeniero.

Que la dirección facultativa le informó de los problemas de la obra, tanto en lo referente a que no se adoptaban las debidas normas de seguridad, como también que no se construía conforme a la buena praxis contructiva.

Que Hermenegildo (representante legal de la entidad demandada-reconviniente) tuvo problemas de salud y por tal motivo no podía estar presente como debía en la obra.

Que desde el principio la propiedad había solicitado tres presupuestos: El de la entidad hoy demandada- reconviniente, el de una empresa constructora de Campos y el de la empresa de un familiar del arquitecto técnico. Eligiendo la propiedad la de la hoy entidad demandada-reconviniente.

Que Hermenegildo aceptó renunciar a continuar la obra, entonces se pusieron en contacto con la empresa constructora de Campos, y ésta les indicó que en aquellos momentos no podían realizar la obra y fue cuando se llamó a la tercera empresa.

En segundo lugar debemos indicar que la dirección facultativa de una obra está constituida tanto por el arquitecto superior (quién además de realizar el proyecto se encarga de la alta dirección de la obra) como por el arquitecto técnico; sin perjuicio conforme explicó el arquitecto Sr. Agapito en su declaración de que el aparejador o arquitecto técnico sea el director de ejecución y como es evidente, de los dos, es el que pasa más tiempo en la obra. Pero ello no supone en manera alguna lo que pretende la parte apelante en su recurso de que la declaración realizada por el Sr. Agapito en el acto del juicio se refiriera a competencias que no le correspondían y que, por ello, debe prevalecer la declaración de los testigos propuestos por la parte hoy apelante; es decir, de los exempleados de la entidad constructora demandada que estuvieron realizando los trabajos en la obra.

En tercer lugar que esta Sala considera que la Juez 'a quo' ha valorado de forma totalmente correcta el resultado de la prueba practicada en el procedimiento, valorando las pruebas testificales atendiendo a lo dispuesto en el art. 376 de la LEC , motivando debidamente y acertadamente la valoración que realiza de la prueba que le lleva a la conclusión de que no hubo desestimiento unilateral de la propiedad sino una resolución de contrato por mala praxis.

Por todo ello es por lo que procede desestimar el recurso de apelación.

DUODÉCIMO.- Al desestimar el recurso de apelación procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante ( art. 398.1 de la LEC ).

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. CATALINA SALOM SANTANA , en nombre y representación de la entidad NATURA NOVILA S.L. , contra la sentencia de fecha 3 de Julio de 2018, dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de los de Palma , en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana, cuya sentencia, en su consecuencia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS ; sin perjuicio de corregir los dos errores siguientes de la relación delos hechos probados, que no afectan ni a los razonamientos ni al Fallo de la sentencia de instancia: Que las fases de la obra eran cinco; ascendiendo el presupuesto de la Fase I a 227.683,35 € más IVA. Y que Atoplan soluciones constructivas es el nombre comercial de la empresa cuyo titular es D. Luis Pedro .

Con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada, con ingreso del depósito consignado para recurrir en el Tesoro Público.

Recursos .- Se puede interponer ante esta Sala el recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación.

Órgano competente .- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos .- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre.

Aclaración y subsanación de defectos .- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , para la admisión del recurso el justificante de la consignación de depósito de 50 € por recurso para recurrir salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

- - El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER , en la cuenta de este expediente nº0494 , debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

- Asimismo en virtud de la Ley 10/2012, de 20 de Noviembre deberá aportarse el justificante de la liquidación de la tasa judicial .

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y publicada ha sido la anterior sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.