Sentencia CIVIL Nº 216/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 61/2019 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801948220170725135
Recurso de apelación 61/2019 -R1
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Barcelona
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 1/2018
Parte recurrente/Solicitante: Magdalena
Procurador/a: BEATRIZ AIZPUN SARDA
Abogado/a: MARIA NEUS PORRES AGUILÓ
Parte recurrida: Mauricio
Procurador/a: JORGE BELSA COLINA
Abogado/a: FERNANDO ORIENTE COROMINA
SENTENCIA Nº 216/2019
Magistrados:
Dª Maria Gema Espinosa Conde
D Vicente Ballesta Bernal
Dª María Isabel Tomás García
Barcelona, 29 de marzo de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 14 de enero de 2019 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 1/2018 remitidos por Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procurador a BEATRIZ AIZPUN SARDA, en nombre y representación de Magdalena contra la Sentencia de fecha 01/10/2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador JORGE BELSA COLINA, en nombre y representación de Mauricio .



SEGUNDO- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' ACUERDO ESTIMAR parcialmente la demanda promovida por la Procuradora Da BEATRIZ AIZPUN SARDA en nombre y representación de Da Magdalena .contra D. Mauricio representada por el Procurador D. JORGE BELSA COLINA en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal, decretándose: l'. La disolución por divorcio del matrimonio formado por Da Magdalena y D. Romeo .

Remítase testimonio de esta sentencia al Registro Civil de DIRECCION000 donde se encuentra inscrito el matrimonio a los efectos de que se realicen las anotaciones e inscripciones que procedan.

2'. Efectos legales derivados de la admisión a trámite de la demanda: a. Los cónyuges podrán vivir separados cesando la presunción de convivencia conyugal.

b.Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

c.Salvo pacto en contrario cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3°. Efectos personales y patrimoniales: a.Ejercicio compartido de la potestad parental respecto del menor.

b. Jose Ramón quedará bajo la guarda y custodia de Da Magdalena , transformándose esta distribución de guarda, a la guarda y custodia compartida desde el mismo momento en que en el procedimiento penal se dicte sentencia absolutoria o resolución que clausure el mismo sin pronunciamiento de responsabilidad penal Si la sentencia dictada en el procedimiento penal fuera condenatoria se mantendrá la atribución de la guarda y custodia a la madre.

c.Régimen de vacaciones: i.-Navidad por mitad. Los doS tramos de este período serán desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el 30 de diciembre.; y, el segundo período desde el día 30 de diciembre hasta el día de comienzo de las clases.

El primer período corresponderá en años pares a la madre y en impares al padre.

El progenitor en cuya compañía vaya a estar el menor el primer período deberá recogerlo del colegio a la hora de lá salida, debiendo una vez transcurrido el mismo entregarlo en el lugar y hora en el que acuerden a las 20:00 horas del día 30 de diciembre.

Transcurrido. el segundo período el progenitor en cuya compañía ,se encuentren deberá llevarlo al colegio el día del inicio del curso escolar.

ii. Semana Santa Se dividirá también en dos-mitades. El primer período corresponderá al padre en los años pares y en impares a la madre, el segundo período corresponderá en años pares a la madre y en impares al padre.

El progenitor en cuya compañía vaya a pasar el menor el primer período vacacional deberá recogerlo del colegio a la hora de la salida, debiendo una vez transcurra el período entregarlo al otro progenitor en el lugar que mutuamente acuerden.

Transcurrido el segundo período el progenitor en cuya compañía se encuentren deberá llevarlo al colegio el día del inicio del curso escolar.

iii. Vacaciones de verano se distribuirán en cuatro quincenas de forma que el primer período corresponderá a la primera quincena de julio y la primera de agosto y el segundo período con las segundas quincenas de julio y agosta.

Las vacaciones se distribuirán por mitad. El primer período corresponderá en años pares a la madre y en. impares al padre, el segundo período corresponderá en años paresa al padre y en los impares a la madre.

Durante los días de vacaciones escolares de junio y septiembre se seguirá el régimen de visitas habitual.

Las entregas y recogidas se establecerán en el lugar que los dos progenitores acuerden de mutuo acuerdo.

d.Se fija como pensión de alimentos a favor del menor y a cargo del progenitor no custodio de SEISCIENTOS EUROS (600 EUROS) Mensuales, cantidad que deberá abonarse por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes y deberá ingresarse en la cuenta corriente NUM000 , actualizándose cada 1 de enero sin necesidad de requerimiento previo, conforme al IPC para la Comunidad Autónoma de Cataluña según datos publicados por el INE u organismo público o privado que pudiera asumir en un futuro sus funciones.

e.El pago de los gastos extraordinarios, esto es, los no previsibles pero necesarios, será por mitad.

40. Se establece como pensión de alimentos a favor de Magdalena la cantidad de CIENTO CINCUENTA EUROS (150 euros) que se abonarán cantidad que deberá abonarse por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes y deberá ingresarse en la cuenta corriente NUM000 . Dicha pensión tendrá una duración de 30 MESES empezándose a descontar las mensualidades desde el momento en que se empezó a hacer efectiva la misma. 5°. No ha lugar a la condena en costas, debiendo cada parte asumir las propias y las comunes por mitad.



TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Ilstma.Sra. Magistrada Dª Maria Gema Espinosa Conde .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- Por la representación procesal de Dña. Magdalena se formula recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 1 de octubre de 2018 dictada en los autos de Divorcio seguidos con el número 1/2018 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Barcelona, siendo parte apelada D. Mauricio . Impugna la parte apelante el pronunciamiento de la sentencia que establece la pensión de alimentos para el hijo común de los litigantes Jose Ramón , solicitando se incremente a la cantidad mensual de 700 euros. Solicita también se imponga el padre del menor el pago de la totalidad de los gastos extraordinarios del hijo común o subsidiariamente se establezca que estos gastos deberán ser abonados en un 75 por ciento por el padre.

Finalmente impugna el pronunciamiento de la resolución relativo a la prestación compensatoria solicitando se fije a su favor una prestación en forma de capital de 36.000 euros o subsidiariamente se fije en la cantidad mensual de 600 euros durante cinco años.

La parte apelada se opuso al recurso de apelación solicitando la confirmación de la sentencia. El Ministerio Fiscal solicitó el mantenimiento de la pensión alimenticia para el hijo en la cuantía establecida en la sentencia y que los gastos extraordinarios sean satisfechos en un 75 por ciento por el padre.



SEGUNDO.- Como hemos señalado solicita la parte apelante se establezca a cargo del Sr. Mauricio una pensión alimenticia para su hijo Jose Ramón en la cantidad de 700 euros mensuales y que se haga cargo de la totalidad de los gastos extraordinarios del menor, o subsidiariamente abone el 75 por ciento de estos gastos.

La sentencia recurrida da plena validez al convenio en su día firmado por las partes, no ratificado judicialmente, señalando que dicho convenio se firmó con el asesoramiento de profesionales, sin que se haya denunciado ni acreditado vicios de consentimiento, violencia o intimidación a la hora de prestarlo, error en el objeto o inexistencia de causa, elementos que podrían invalidarlo por falta de elementos esenciales de los contratos. Por ello entiende la resolución recurrida que han de ser los pactos del convenio los que deben ser adoptados por coherencia y por entender que no se puede poner en duda la aportación de las partes y el trabajo de los letrados. Establece con base en el convenio una pensión alimenticia para el hijo de 600 euros mensuales y acuerda que los gastos extraordinarios del menor serán satisfechos por los progenitores por partes iguales.

A los efectos del valor que debe darse al convenio regulador firmado por las partes y no ratificado judicialmente debemos distinguir las medidas de tipo dispositivo, es decir, aquellas medidas que no afectan a menores de edad y sobre las que las partes pueden disponer libremente, y aquellas que sí afectan a menores de edad, y sobre las que las partes no pueden disponer. Estas últimas medidas deben quedar sometidas al escrutinio de los tribunales, del mismo modo que las medidas que se recogen en un convenio regulador ratificado judicialmente y que afectan a menores de edad son examinadas por el tribunal antes de aprobarlo a fin de que estos no se vean perjudicados por las medidas acordadas por sus progenitores.

Por ello, sin perjuicio del valor que pueda darse al convenio en su día firmado por las partes respecto a la medida de tipo dispositivo objeto de este recurso, esto es, la prestación compensatoria solicitada por la recurrente, pasaremos a examinar la procedencia de mantener o no las medidas de tipo económico que afectan al hijo común de los litigantes, esto es, la pensión alimenticia y el pago de los gastos extraordinarios.

La obligación de dar alimentos a los hijos es una de las de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional ( art. 39 de la Constitución ), y es además uno de los contenidos ineludibles de la potestad parental según el artículo 236-17 del Código Civil de Catalunya. Debemos señalar también que la cuantía de esta contribución alimenticia se determina en proporción a las necesidades del alimentista y los ingresos del obligado a prestarlos, tal y como dispone el artículo 237-9.1 del mismo texto legal .

La necesidad de respetar el binomio 'necesidad/posibilidad' ha sido recogida en numerosas Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, entre otras en la 22/2014 de 7 de abril , la 69/2014 de 30 de octubre , o recientemente en la de 28 de enero de 2016 . Así en la sentencia 24/2009 de 25 de junio se indicaba que: ' la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades de los alimentados y a los medios económicos y a las posibilidades de las personas obligadas a prestarlos, proporcionalidad que ha de considerar el binomio ' necesidad' del que ha de recibirlos y 'posibilidad' del que haya de satisfacerlos, por lo que en cada caso concreto habrá que ponderar los dos factores teniendo en cuenta, en lo que se refiere al obligado, sus recursos propios, sus posibilidades, los medios económicos y asimismo las rentas y el patrimonio.' Debe tenerse también en cuenta que esta prestación comprende los conceptos recogidos en el artículo 237-1 CCCat , esto es, todo cuanto es indispensable para el mantenimiento, vestido, vivienda, asistencia médica, y los gastos precisos para procurar su formación.

En el caso de que sean varios los obligados a prestar alimentos, como sería el presente caso al recaer la obligación alimenticia sobre los dos progenitores, la obligación debe distribuirse entre ambos en proporción a sus recursos económicos y posibilidades tal y como señala en artículo 237-7 del CCCat .

La parte apelante alega que dado que se ha acordado una guarda exclusiva en la madre la pensión alimenticia debe ser superior a la acordada en el convenio ya que este contemplaba que el menor permanecería bajo la custodia de los dos progenitores. Dado que ahora su dedicación va a ser superior esto debe ser compensado económicamente. El Tribunal Superior de Justicia de nuestra Comunidad declaró también en sentencias de 28/11/2013 , 7/4/ 2014 y 14/10/2015 en aplicación del art. 233.-10. 3 CCat, que la forma de ejercer la guarda de los menores, no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes aun cuando deba ponderarse el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente. Siendo ello cierto también lo es que debe respetarse en todo caso el binomio necesidad/ingresos del obligado, no pudiendo establecer una pensión alimenticia que no pueda sustentarse con los ingresos del obligado al pago si pese a ello no puede compensarse la mayor dedicación del otro progenitor.

Pues bien, por lo que se refiere a la situación económica del Sr. Mauricio , este en el año 2017 constituyó una sociedad limitada bajo la denominación ' DIRECCION001 .' y según resulta de la documentación obrante en las actuaciones, en concreto de las nóminas aportadas como documentos 29 a 34 de la contestación a la demanda, los ingresos del Sr. Mauricio en el mes de mayo y junio de 2017 ascendían a la cantidad de tres mil euros, habiéndose reducido a partir del mes de julio del mismo año a la cantidad de mil quinientos euros mensuales, si bien en la misma contestación a la demanda (folio 135) se señala que entiende que se trata de una situación puntual de la empresa, y que en un plazo breve se volverán a los 3.000 euros líquidos mensuales. Con ello el Sr. Mauricio debe hacer frente a los gastos propios de alimentación, vivienda, vestido o gastos médicos entre otros.

En cuanto a los ingresos de la Sra. Magdalena no consta que actualmente cuente con ingresos, si bien ha estado trabajando y tras finalizar el último trabajo estuvo percibiendo la correspondiente prestación de desempleo hasta el mes de julio de 2017, tal y como reconoce en la demanda. Dada su edad y el hecho de haber trabajado es de prever que pueda incorporarse sin muchas dificultades al mercado laboral. Debe señalarse además que es propietaria del que fue el domicilio familiar no constando que esté abonando préstamo alguno actualmente.

Como gastos del menor Jose Ramón deben tenerse en cuenta los de alimentación, vestido, gastos del seguro médico y farmacéuticos, gastos proporcionales de la vivienda, ocio y los gastos de educación, que según consta en el certificado emitido por el centro escolar al que acude el menor (folio 253 de las actuaciones) en el curso actual asciende a la cantidad anual de 2.884,35 euros incluyendo comedor escolar, actividades complementarias, alquiler del ordenador, salidas y libros, lo que supone la cantidad mensual de 240 euros.

Pues bien, teniendo en cuenta estas necesidades del menor y los ingresos y capacidad económica de uno y otro progenitor antes señalada se estima adecuada la pensión alimenticia de 600 euros mensuales que la sentencia de instancia impuso al Sr. Mauricio .



TERCERO.- Se impugna también por la Sra. Magdalena el pronunciamiento de la sentencia relativo al abono de los gastos extraordinarios del menor Jose Ramón que en atención a la diferencia de ingresos de los progenitores y su carencia de recursos solicita sean satisfechos en su totalidad por el padre del menor o subsidiariamente sean satisfechos en un 75 por ciento por el padre y en un 25 por la madre, pretensión que el Ministerio Fiscal también mantiene y a la que se opone el Sr. Mauricio .

Como reiteradamente viene siendo establecido por esta Sala los gastos de carácter extraordinario, entendiendo por tales los recogidos en la resolución recurrida, deben ser atendidos en la proporción que se establezca por el tribunal en función de los ingresos y capacidad económica de los obligados.

Ya han quedado expuestos anteriormente cuales son los ingresos del Sr. Mauricio y cuál es la situación económica de la Sra. Magdalena . Pero pese a la carencia actual de ingresos de la Sra. Magdalena también debe tenerse en cuenta que si bien transitoriamente no cuenta con trabajo en el pasado estuvo trabajando y tiene capacidad para acceder al mercado laboral. Debe tenerse en cuenta también que su situación económica pese a esta carencia actual de ingresos no es absolutamente precaria, existiendo signos de cierta capacidad de obtenerlos, siendo además propietaria del domicilio que fue la vivienda familiar. Debemos por ello establecer la obligación de ambos progenitores de contribuir a los gastos extraordinarios del hijo común Jose Ramón , si bien, dada la falta actual de ocupación laboral de la Sra. Magdalena , la contribución de los progenitores será en diferente proporción, en concreto en un 75 por ciento el padre y en un 25 por ciento la madre.



CUARTO.- Se impugna también por la Sra. Magdalena el pronunciamiento de la sentencia por el que se fijaba a su favor una prestación compensatoria de 150 euros mensuales y por un plazo de 30 meses.

Solicita se fije a su favor en forma de capital de 36.000 euros o subsidiariamente se establezca en la cantidad mensual de 600 euros durante cinco años.

Alega la recurrente que la sentencia recurrida adopta esta medida guiada por el convenio en su día suscrito por los cónyuges y que no fue ratificado judicialmente, oponiéndose a que se de valor a dicho convenio.

Señala la recurrente que la sentencia ignora las circunstancias que concurren para fijar la cuantía y duración de la pensión compensatoria en el modo previsto en el artículo 233-15 del CCCat , y ello porque, a su entender, la resolución no asume la precariedad de su situación económica.

La parte apelada sostiene la validez del convenio firmado por las partes el 15 de junio de 2018, añadiendo que el hecho de que el convenio no fuera ratificado por las partes no obsta a que dicho documento pueda ser valorado como acto propio de las partes y con plena validez, al no haber acreditado la parte apelante que dicho convenio adoleciera de algún vicio, a los efectos de adoptar la medida que nos ocupa, esto es, que deberá mantenerse lo acordado en el convenio de referencia en cuanto a la prestación compensatoria.

Efectivamente, como sostiene la parte apelada, es clara la postura que el Tribunal Supremo ha mantenido en cuanto a la validez que tienen en un proceso matrimonial los convenios reguladores firmados por los cónyuges pese a no ser ratificados en el juzgado. Considera que estos convenios son auténticos negocios de familia, que se trata en de un acuerdo de naturaleza contractual, con las consecuencias contempladas en el art. 1091 CC . Esto es, las obligaciones derivadas del mismo tendrán fuerza de ley entre las partes contratantes y deberán cumplirse al tenor de los mismos, siempre que estos pactos reúnan los requisitos precisos para su validez.

La lejana sentencia del Tribunal Supremo 325/1997, de 22 de abril , razonaba sobre la naturaleza del convenio regulador que no había sido ratificado a presencia judicial y señalaba que debía ser considerado como un negocio jurídico de derecho de familia, expresión del principio de autonomía privada que, como tal convenio regulador, requiere la aprobación judicial, como conditio iuri determinante de su eficacia jurídica.

Señalaba la resolución que cuando el convenio es aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva, pero que si no hubiese llegado a ser aprobado judicialmente no es ineficaz sino que tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico.

Por ello, una vez que el convenio suscrito por los cónyuges, aunque no fuera ratificado en el procedimiento de mutuo acuerdo, se aporta al procedimiento contencioso las partes que lo suscribieron y que no quieran verse vinculadas por lo pactado tendrán que alegar y justificar o bien que el convenio no tiene los requisitos precisos para su validez, o bien que adolece de algún vicio en el consentimiento prestado, o bien que no es de aplicación sin que se produzca una ostensible situación de injusticia por haberse modificado sustancialmente las circunstancias que concurrían en el momento de firmarse. En caso contrario el convenio tiene validez entre las partes y el juez en aquellas materias de tipo dispositivo, como es el caso de la prestación compensatoria, no puede apartarse de lo acordado, debiendo respetarse el tenor literal de los acuerdos alcanzados por los cónyuges. Se trata de un auténtico negocio jurídico que no está condicionado en su validez y fuerza vinculante inter-partes a la aprobación y homologación judicial.

En este sentido se pronuncia la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de noviembre de 2018, ROJ: STS 3739/2018 , traída a colación por la parte apelada en su escrito de oposición al recurso de apelación, señalando que 'De ahí, que si la parte que suscribió el convenio, como negocio jurídico familiar, y que se aporta como tal por la contraparte al proceso contencioso, no alega ni justifica ninguna de las circunstancias antes mencionadas, el tribunal no ha de decidir sobre las medidas de naturaleza disponible que se le postulan, apartándose de lo libremente pactado por los cónyuges en el convenio suscrito por ambos, y haciendo su particular apreciación legal sobre tales medidas. Así, en un supuesto de alimentos pactados entre cónyuges ( sentencia 758/2011, de 4 de noviembre ) o de un acto propio de aceptación en el convenio no ratificado de la existencia de desequilibrio ( sentencia AP Barcelona, sección 12.ª, de 16 de diciembre de 2002, rec. 690/2002 )'.

Pues bien, examinado el convenio suscrito por los cónyuges con fecha once de junio de 2018, y no habiéndose alegado ni acreditado que el mismo adolezca de los requisitos precisos para su validez, ni que adolezca de vicio alguno del consentimiento, y no habiéndose acreditado tampoco que se haya producido alteración alguna de las circunstancias entonces concurrentes, procede confirmar la sentencia recurrida en la que se fijaba la prestación compensatoria en su día pactada por las partes en un importe mensual de 150 euros y por un periodo de treinta meses.



QUINTO.- El artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone en su apartado segundo que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, no procediendo hacer condena en las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

d.Se fija como pensión de alimentos a favor del menor y a cargo del progenitor no custodio de SEISCIENTOS EUROS (600 EUROS) Mensuales, cantidad que deberá abonarse por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes y deberá ingresarse en la cuenta corriente NUM000 , actualizándose cada 1 de enero sin necesidad de requerimiento previo, conforme al IPC para la Comunidad Autónoma de Cataluña según datos publicados por el INE u organismo público o privado que pudiera asumir en un futuro sus funciones.

e.El pago de los gastos extraordinarios, esto es, los no previsibles pero necesarios, será por mitad.

40. Se establece como pensión de alimentos a favor de Magdalena la cantidad de CIENTO CINCUENTA EUROS (150 euros) que se abonarán cantidad que deberá abonarse por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes y deberá ingresarse en la cuenta corriente NUM000 . Dicha pensión tendrá una duración de 30 MESES empezándose a descontar las mensualidades desde el momento en que se empezó a hacer efectiva la misma. 5°. No ha lugar a la condena en costas, debiendo cada parte asumir las propias y las comunes por mitad.



TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Ilstma.Sra. Magistrada Dª Maria Gema Espinosa Conde .

FUNDAMENTOS DE DERECHO Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- Por la representación procesal de Dña. Magdalena se formula recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 1 de octubre de 2018 dictada en los autos de Divorcio seguidos con el número 1/2018 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Barcelona, siendo parte apelada D. Mauricio . Impugna la parte apelante el pronunciamiento de la sentencia que establece la pensión de alimentos para el hijo común de los litigantes Jose Ramón , solicitando se incremente a la cantidad mensual de 700 euros. Solicita también se imponga el padre del menor el pago de la totalidad de los gastos extraordinarios del hijo común o subsidiariamente se establezca que estos gastos deberán ser abonados en un 75 por ciento por el padre.

Finalmente impugna el pronunciamiento de la resolución relativo a la prestación compensatoria solicitando se fije a su favor una prestación en forma de capital de 36.000 euros o subsidiariamente se fije en la cantidad mensual de 600 euros durante cinco años.

La parte apelada se opuso al recurso de apelación solicitando la confirmación de la sentencia. El Ministerio Fiscal solicitó el mantenimiento de la pensión alimenticia para el hijo en la cuantía establecida en la sentencia y que los gastos extraordinarios sean satisfechos en un 75 por ciento por el padre.



SEGUNDO.- Como hemos señalado solicita la parte apelante se establezca a cargo del Sr. Mauricio una pensión alimenticia para su hijo Jose Ramón en la cantidad de 700 euros mensuales y que se haga cargo de la totalidad de los gastos extraordinarios del menor, o subsidiariamente abone el 75 por ciento de estos gastos.

La sentencia recurrida da plena validez al convenio en su día firmado por las partes, no ratificado judicialmente, señalando que dicho convenio se firmó con el asesoramiento de profesionales, sin que se haya denunciado ni acreditado vicios de consentimiento, violencia o intimidación a la hora de prestarlo, error en el objeto o inexistencia de causa, elementos que podrían invalidarlo por falta de elementos esenciales de los contratos. Por ello entiende la resolución recurrida que han de ser los pactos del convenio los que deben ser adoptados por coherencia y por entender que no se puede poner en duda la aportación de las partes y el trabajo de los letrados. Establece con base en el convenio una pensión alimenticia para el hijo de 600 euros mensuales y acuerda que los gastos extraordinarios del menor serán satisfechos por los progenitores por partes iguales.

A los efectos del valor que debe darse al convenio regulador firmado por las partes y no ratificado judicialmente debemos distinguir las medidas de tipo dispositivo, es decir, aquellas medidas que no afectan a menores de edad y sobre las que las partes pueden disponer libremente, y aquellas que sí afectan a menores de edad, y sobre las que las partes no pueden disponer. Estas últimas medidas deben quedar sometidas al escrutinio de los tribunales, del mismo modo que las medidas que se recogen en un convenio regulador ratificado judicialmente y que afectan a menores de edad son examinadas por el tribunal antes de aprobarlo a fin de que estos no se vean perjudicados por las medidas acordadas por sus progenitores.

Por ello, sin perjuicio del valor que pueda darse al convenio en su día firmado por las partes respecto a la medida de tipo dispositivo objeto de este recurso, esto es, la prestación compensatoria solicitada por la recurrente, pasaremos a examinar la procedencia de mantener o no las medidas de tipo económico que afectan al hijo común de los litigantes, esto es, la pensión alimenticia y el pago de los gastos extraordinarios.

La obligación de dar alimentos a los hijos es una de las de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional ( art. 39 de la Constitución ), y es además uno de los contenidos ineludibles de la potestad parental según el artículo 236-17 del Código Civil de Catalunya. Debemos señalar también que la cuantía de esta contribución alimenticia se determina en proporción a las necesidades del alimentista y los ingresos del obligado a prestarlos, tal y como dispone el artículo 237-9.1 del mismo texto legal .

La necesidad de respetar el binomio 'necesidad/posibilidad' ha sido recogida en numerosas Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, entre otras en la 22/2014 de 7 de abril , la 69/2014 de 30 de octubre , o recientemente en la de 28 de enero de 2016 . Así en la sentencia 24/2009 de 25 de junio se indicaba que: ' la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades de los alimentados y a los medios económicos y a las posibilidades de las personas obligadas a prestarlos, proporcionalidad que ha de considerar el binomio ' necesidad' del que ha de recibirlos y 'posibilidad' del que haya de satisfacerlos, por lo que en cada caso concreto habrá que ponderar los dos factores teniendo en cuenta, en lo que se refiere al obligado, sus recursos propios, sus posibilidades, los medios económicos y asimismo las rentas y el patrimonio.' Debe tenerse también en cuenta que esta prestación comprende los conceptos recogidos en el artículo 237-1 CCCat , esto es, todo cuanto es indispensable para el mantenimiento, vestido, vivienda, asistencia médica, y los gastos precisos para procurar su formación.

En el caso de que sean varios los obligados a prestar alimentos, como sería el presente caso al recaer la obligación alimenticia sobre los dos progenitores, la obligación debe distribuirse entre ambos en proporción a sus recursos económicos y posibilidades tal y como señala en artículo 237-7 del CCCat .

La parte apelante alega que dado que se ha acordado una guarda exclusiva en la madre la pensión alimenticia debe ser superior a la acordada en el convenio ya que este contemplaba que el menor permanecería bajo la custodia de los dos progenitores. Dado que ahora su dedicación va a ser superior esto debe ser compensado económicamente. El Tribunal Superior de Justicia de nuestra Comunidad declaró también en sentencias de 28/11/2013 , 7/4/ 2014 y 14/10/2015 en aplicación del art. 233.-10. 3 CCat, que la forma de ejercer la guarda de los menores, no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes aun cuando deba ponderarse el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente. Siendo ello cierto también lo es que debe respetarse en todo caso el binomio necesidad/ingresos del obligado, no pudiendo establecer una pensión alimenticia que no pueda sustentarse con los ingresos del obligado al pago si pese a ello no puede compensarse la mayor dedicación del otro progenitor.

Pues bien, por lo que se refiere a la situación económica del Sr. Mauricio , este en el año 2017 constituyó una sociedad limitada bajo la denominación ' DIRECCION001 .' y según resulta de la documentación obrante en las actuaciones, en concreto de las nóminas aportadas como documentos 29 a 34 de la contestación a la demanda, los ingresos del Sr. Mauricio en el mes de mayo y junio de 2017 ascendían a la cantidad de tres mil euros, habiéndose reducido a partir del mes de julio del mismo año a la cantidad de mil quinientos euros mensuales, si bien en la misma contestación a la demanda (folio 135) se señala que entiende que se trata de una situación puntual de la empresa, y que en un plazo breve se volverán a los 3.000 euros líquidos mensuales. Con ello el Sr. Mauricio debe hacer frente a los gastos propios de alimentación, vivienda, vestido o gastos médicos entre otros.

En cuanto a los ingresos de la Sra. Magdalena no consta que actualmente cuente con ingresos, si bien ha estado trabajando y tras finalizar el último trabajo estuvo percibiendo la correspondiente prestación de desempleo hasta el mes de julio de 2017, tal y como reconoce en la demanda. Dada su edad y el hecho de haber trabajado es de prever que pueda incorporarse sin muchas dificultades al mercado laboral. Debe señalarse además que es propietaria del que fue el domicilio familiar no constando que esté abonando préstamo alguno actualmente.

Como gastos del menor Jose Ramón deben tenerse en cuenta los de alimentación, vestido, gastos del seguro médico y farmacéuticos, gastos proporcionales de la vivienda, ocio y los gastos de educación, que según consta en el certificado emitido por el centro escolar al que acude el menor (folio 253 de las actuaciones) en el curso actual asciende a la cantidad anual de 2.884,35 euros incluyendo comedor escolar, actividades complementarias, alquiler del ordenador, salidas y libros, lo que supone la cantidad mensual de 240 euros.

Pues bien, teniendo en cuenta estas necesidades del menor y los ingresos y capacidad económica de uno y otro progenitor antes señalada se estima adecuada la pensión alimenticia de 600 euros mensuales que la sentencia de instancia impuso al Sr. Mauricio .



TERCERO.- Se impugna también por la Sra. Magdalena el pronunciamiento de la sentencia relativo al abono de los gastos extraordinarios del menor Jose Ramón que en atención a la diferencia de ingresos de los progenitores y su carencia de recursos solicita sean satisfechos en su totalidad por el padre del menor o subsidiariamente sean satisfechos en un 75 por ciento por el padre y en un 25 por la madre, pretensión que el Ministerio Fiscal también mantiene y a la que se opone el Sr. Mauricio .

Como reiteradamente viene siendo establecido por esta Sala los gastos de carácter extraordinario, entendiendo por tales los recogidos en la resolución recurrida, deben ser atendidos en la proporción que se establezca por el tribunal en función de los ingresos y capacidad económica de los obligados.

Ya han quedado expuestos anteriormente cuales son los ingresos del Sr. Mauricio y cuál es la situación económica de la Sra. Magdalena . Pero pese a la carencia actual de ingresos de la Sra. Magdalena también debe tenerse en cuenta que si bien transitoriamente no cuenta con trabajo en el pasado estuvo trabajando y tiene capacidad para acceder al mercado laboral. Debe tenerse en cuenta también que su situación económica pese a esta carencia actual de ingresos no es absolutamente precaria, existiendo signos de cierta capacidad de obtenerlos, siendo además propietaria del domicilio que fue la vivienda familiar. Debemos por ello establecer la obligación de ambos progenitores de contribuir a los gastos extraordinarios del hijo común Jose Ramón , si bien, dada la falta actual de ocupación laboral de la Sra. Magdalena , la contribución de los progenitores será en diferente proporción, en concreto en un 75 por ciento el padre y en un 25 por ciento la madre.



CUARTO.- Se impugna también por la Sra. Magdalena el pronunciamiento de la sentencia por el que se fijaba a su favor una prestación compensatoria de 150 euros mensuales y por un plazo de 30 meses.

Solicita se fije a su favor en forma de capital de 36.000 euros o subsidiariamente se establezca en la cantidad mensual de 600 euros durante cinco años.

Alega la recurrente que la sentencia recurrida adopta esta medida guiada por el convenio en su día suscrito por los cónyuges y que no fue ratificado judicialmente, oponiéndose a que se de valor a dicho convenio.

Señala la recurrente que la sentencia ignora las circunstancias que concurren para fijar la cuantía y duración de la pensión compensatoria en el modo previsto en el artículo 233-15 del CCCat , y ello porque, a su entender, la resolución no asume la precariedad de su situación económica.

La parte apelada sostiene la validez del convenio firmado por las partes el 15 de junio de 2018, añadiendo que el hecho de que el convenio no fuera ratificado por las partes no obsta a que dicho documento pueda ser valorado como acto propio de las partes y con plena validez, al no haber acreditado la parte apelante que dicho convenio adoleciera de algún vicio, a los efectos de adoptar la medida que nos ocupa, esto es, que deberá mantenerse lo acordado en el convenio de referencia en cuanto a la prestación compensatoria.

Efectivamente, como sostiene la parte apelada, es clara la postura que el Tribunal Supremo ha mantenido en cuanto a la validez que tienen en un proceso matrimonial los convenios reguladores firmados por los cónyuges pese a no ser ratificados en el juzgado. Considera que estos convenios son auténticos negocios de familia, que se trata en de un acuerdo de naturaleza contractual, con las consecuencias contempladas en el art. 1091 CC . Esto es, las obligaciones derivadas del mismo tendrán fuerza de ley entre las partes contratantes y deberán cumplirse al tenor de los mismos, siempre que estos pactos reúnan los requisitos precisos para su validez.

La lejana sentencia del Tribunal Supremo 325/1997, de 22 de abril , razonaba sobre la naturaleza del convenio regulador que no había sido ratificado a presencia judicial y señalaba que debía ser considerado como un negocio jurídico de derecho de familia, expresión del principio de autonomía privada que, como tal convenio regulador, requiere la aprobación judicial, como conditio iuri determinante de su eficacia jurídica.

Señalaba la resolución que cuando el convenio es aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva, pero que si no hubiese llegado a ser aprobado judicialmente no es ineficaz sino que tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico.

Por ello, una vez que el convenio suscrito por los cónyuges, aunque no fuera ratificado en el procedimiento de mutuo acuerdo, se aporta al procedimiento contencioso las partes que lo suscribieron y que no quieran verse vinculadas por lo pactado tendrán que alegar y justificar o bien que el convenio no tiene los requisitos precisos para su validez, o bien que adolece de algún vicio en el consentimiento prestado, o bien que no es de aplicación sin que se produzca una ostensible situación de injusticia por haberse modificado sustancialmente las circunstancias que concurrían en el momento de firmarse. En caso contrario el convenio tiene validez entre las partes y el juez en aquellas materias de tipo dispositivo, como es el caso de la prestación compensatoria, no puede apartarse de lo acordado, debiendo respetarse el tenor literal de los acuerdos alcanzados por los cónyuges. Se trata de un auténtico negocio jurídico que no está condicionado en su validez y fuerza vinculante inter-partes a la aprobación y homologación judicial.

En este sentido se pronuncia la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de noviembre de 2018, ROJ: STS 3739/2018 , traída a colación por la parte apelada en su escrito de oposición al recurso de apelación, señalando que 'De ahí, que si la parte que suscribió el convenio, como negocio jurídico familiar, y que se aporta como tal por la contraparte al proceso contencioso, no alega ni justifica ninguna de las circunstancias antes mencionadas, el tribunal no ha de decidir sobre las medidas de naturaleza disponible que se le postulan, apartándose de lo libremente pactado por los cónyuges en el convenio suscrito por ambos, y haciendo su particular apreciación legal sobre tales medidas. Así, en un supuesto de alimentos pactados entre cónyuges ( sentencia 758/2011, de 4 de noviembre ) o de un acto propio de aceptación en el convenio no ratificado de la existencia de desequilibrio ( sentencia AP Barcelona, sección 12.ª, de 16 de diciembre de 2002, rec. 690/2002 )'.

Pues bien, examinado el convenio suscrito por los cónyuges con fecha once de junio de 2018, y no habiéndose alegado ni acreditado que el mismo adolezca de los requisitos precisos para su validez, ni que adolezca de vicio alguno del consentimiento, y no habiéndose acreditado tampoco que se haya producido alteración alguna de las circunstancias entonces concurrentes, procede confirmar la sentencia recurrida en la que se fijaba la prestación compensatoria en su día pactada por las partes en un importe mensual de 150 euros y por un periodo de treinta meses.



QUINTO.- El artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone en su apartado segundo que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, no procediendo hacer condena en las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dña. Magdalena representada por el Procurador Sra. Aizpun frente a la sentencia de fecha 1 de octubre de 2018 dictada en los autos de Divorcio seguidos con el número 1/2018 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Barcelona , siendo parte apelada D. Mauricio representado por el Procurador Sr. Belsa ACORDANDO que los gastos extraordinarios del hijo común de los litigantes serán satisfechos en un 75 por ciento por el padre y en un 25 por ciento por la madre, CONFIRMANDO el resto de los pronunciamientos de la referida sentencia; todo ello con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :