Sentencia CIVIL Nº 216/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 540/2018 de 26 de Abril de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0057091

Recurso de Apelación 540/2018

O. Judicial Origen:Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 330/2014

APELANTE:TRANSMISIONES DE POTENCIA SL

PROCURADOR Dña. MARÍA DEL CARMEN HIJOSA MARTÍNEZ

APELADO:GLOBAL GESTINSER, S.L., DIVERSIATEL, S.L,

D. Jose Enrique Y D. Sixto

PROCURADOR D. ANTONIO RAFAEL RODRÍGUEZ MUÑOZ

SENTENCIA nº 216/2019

En Madrid, a 26 de abril de 2019.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Enrique García García y D. Pedro Mª Gómez Sánchez, ha visto el recurso de apelación, bajo el número de rollo 540/2018, que dimana del procedimiento nº 330/2014 del Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid, relativo a competencia desleal

Han sido partes en la segunda instancia, como apelante, TRANSMISIONES DE POTENCIA SL (TDP), y como apelados, D. Jose Enrique. D. Sixto, GLOBAL GESTINSER SL y DIVERSIATEC SL.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 7 de mayo de 2014 por la representación de TRANSMISIONES DE POTENCIA SL (TDP) contra D. Jose Enrique, D. Sixto, GLOBAL GESTINSER SL y DIVERSIATEC SL, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, se suplicaba que se dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos:

1) Declarar que la actuación de los demandados ha constituido de manera continuada y reiterada en el tiempo conductas desleales frente a mi representada, la mercantil TDP, y estimando la deslealtad concurrencial se condene a los demandados al resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por ese comportamiento desleal y cuya valoración se estima en (498.875,02.-€) CUATROCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS CON DOS CENTIMOS DE EUROS de los cuales:

1.- Corresponden a ESTIMACION DEL PERJUICIO ECONOMICO, causado por la pérdida de clientes de TDP a favor de las mercantiles demandadas: TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y NUEVE EUROS CON CINCUENTA Y DOS CENTIMOS (354.869,52.-€).

2.- Corresponden a PERJUICIO ADICIONAL POR EL DAÑO COLATERAL (daño emergente): CIENTO CUARENTA Y CUATRO MIL CINCO EUROS CON CINCUENTA CENTIMOS DE EURO (144.005,50.- €).

2) Declarar la deslealtad de los actos descritos en la presente demanda en base a lo establecido en el artículo 4.1 de la Ley 3/1991, de 10 de enero , de Defensa de la Competencia (anterior artículo 5 LCD ), en cuanto que se consideran actos de competencia desleal 'todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe', con el objeto de reprimir aquellos comportamientos que atentan contra la buena fe objetiva que debe regir en un sistema de libre mercado, basado en la eficiencia de las propias prestaciones (actos de engaño, actos de confusión, omisiones engañosas, prácticas agresivas, actos de denigración, actos de comparación, actos de imitación, explotación de la reputación ajena, inducción a la infracción contractual, violación de normas, discriminación y dependencia económica, así como la venta a pérdida) en concreto, campañas de desprestigio, actos de confusión y de explotación de la reputación ajena.

3) prohibir la perturbación creada por los demandados que subsiste a la fecha actual y la repetición de los actos de competencia desleal iguales o análogos, ya sean realizados directa o indirectamente a través de terceros.

4) Expresa condena de costas del procedimiento a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado Mercantil número 11 de Madrid dictó sentencia, con fecha 11 de julio de 2017, cuyo fallo es del siguiente tenor:

'Se desestima íntegramente la demanda interpuesta por TRANSMISIONES DE POTENCIA SL., frente a D. Jose Enrique, D. Sixto, la entidad GLOBAL GESTINSER SL y la entidad DIVERSIATEC SL.'

TERCERO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de TRANSMISIONES DE POTENCIA SL (TDP) se interpuso recurso de apelación que fue admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma.

Recibidos los autos en la oficina de reparto de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 25 de enero de 2018 tras ser turnados a la sección 28ª, se procedió a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

La sesión para la deliberación sobre este recurso se celebró, respetando el turno preestablecido, con fecha 25 de abril de 2019.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La contienda que accede a esta segunda instancia deriva de las relaciones que han mediado entre la entidad demandante TRANSMISIONES DE POTENCIA SL (TDP) y los demandados D. Jose Enrique y D. Sixto, así como de la creación de las dos sociedades sucesivamente fundadas por éstos, GLOBAL GESTINSER SL y DIVERSIATEC SL.

TRANSMISIONES DE POTENCIA SL (TDP) es una sociedad que se ha venido dedicando durante años, en concreto desde 1993, al sector industrial, efectuando labores de suministro y distribución a quienes así se lo demandaban de elementos de transmisión (cadenas, poleas, piñones, correas, etc.).

D. Jose Enrique y D. Sixto prestaban servicios laborables para la entidad TRANSMISIONES DE POTENCIA SL (TDP), el primero desde diciembre de 1995, en labores de gestión financiera (como técnico contable, al principio, y más tarde como director financiero), y el segundo desde marzo de 1994, en las tareas comerciales (primero, en labores de vendedor y luego, como jefe de ventas).

D. Sixto recibió una carta, el 23 de septiembre de 2010, por la que TRANSMISIONES DE POTENCIA SL (TDP) le despedía de su puesto de trabajo, reprochándole, entre otras conductas, haber incurrido en competencia desleal a través de GLOBAL GESTINSER SL (desvío de pedidos, contacto con proveedores, compatibilización de horarios y medios a favor de esa entidad, etc), lo que generó una contienda que finalizó con un acto de conciliación ante el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid, en el que TRANSMISIONES DE POTENCIA SL (TDP) reconocía la improcedencia del despido y se convenía una compensación económica a favor del trabajador, considerando extinguida la relación laboral a fecha 23/09/2010. Ambas partes convinieron además la recíproca renuncia a cualquier clase de reclamación civil entre ellos. Así lo consignaron también en un documento transaccional firmado con fecha 10 de enero de 2010, en el que se estipulaba que la empresa TRANSMISIONES DE POTENCIA SL (TDP) declaraba que nada tenía que pedir ni reclamar al trabajador D. Sixto en los mismos términos fijados para éste.

D. Jose Enrique recibió una carta, el 1 de octubre de 2010, por la que TRANSMISIONES DE POTENCIA SL (TDP) le despedía de su puesto de trabajo, reprochándole, entre otras conductas, haber incurrido en competencia desleal a través de GLOBAL GESTINSER SL (desvío de pedidos, contacto con proveedores, compatibilización de horarios y medios a favor de esa entidad, etc), lo que generó una contienda que finalizó con un acto de conciliación ante el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid, en el que TRANSMISIONES DE POTENCIA SL (TDP) reconocía la improcedencia del despido y se convenía una compensación económica a favor del trabajador, considerando extinguida la relación laboral a fecha 01/10/2010. Ambas partes convinieron además la recíproca renuncia a cualquier clase de reclamación civil entre ellos. Así lo consignaron también en un documento transaccional firmado con fecha 10 de enero de 2010, en el que se estipulaba que la empresa TRANSMISIONES DE POTENCIA SL (TDP) declaraba que nada tenía que pedir ni reclamar al trabajador D. Jose Enrique en los mismos términos fijados para éste.

Más tarde, a mediados de 2014, fue planteada demanda por competencia desleal por parte de TRANSMISIONES DE POTENCIA SL (TDP) contra D. Jose Enrique, D. Sixto y otras dos sociedades que en su momento fueron constituidas por ellos. El motivo de la fricción surgida entre las partes en litigio deviene de la creación por parte de los señores Jose Enrique y Sixto de sendas empresas, denominadas GLOBAL GESTINSER SL (en noviembre de 2008) y DIVERSIATEC SL (en noviembre de 2010) con las que la demandante entiende que habrían incurrido en conductas de competencia desleal, al desarrollar actividades en competencia directa con TRANSMISIONES DE POTENCIA SL (TDP). Ésta les reprocha haberse aprovechado de información confidencial, así como haberse apoderado de los proveedores y la clientela de ésta, con la vocación de desbancarla y desplazarla de su posición en el mercado, hasta el punto de que varios de sus empleados se fueron luego a trabajar para la parte demandada, así como diversos clientes pasaron a serlo de las sociedades de los señores Jose Enrique y Sixto. En la demanda no se discernía entre las conductas anteriores y posteriores a la salida de los dos primeros demandados de su puesto de trabajo en TRANSMISIONES DE POTENCIA SL (TDP).

La demanda fue desestimada por el juzgado de lo mercantil que, tras señalar que no podía sino enjuiciarse las conductas realizadas tras la constitución de DIVERSIATEC SL en noviembre de 2010, no apreció que los demandados fueran merecedores de ser considerados incursos en los ilícitos concurrenciales alegados por la parte actora, puesto que: 1º) no cabía apreciar la comisión de actos de imitación del artículo 11 de la LCD, ya que la actora no había justificado la singularidad competitiva de sus prestaciones, existiendo otras empresas que también prestan los mismos servicios que la actora, sin que conste qué esfuerzo fue el efectuado por TDP ni cómo se pudieron haber aprovechado de él los demandados; 2º) tampoco era posible estimar la incursión en el ilícito de violación de secretos del artículo 13 de la LCD porque las relaciones con la clientela y los precios aplicados no podían merecer la consideración de secreto comercial; 3º) no se podía imputar el ilícito de inducción a la infracción contractual del artículo 14 de la LCD en lo que atañía a los trabajadores que se fueron de TDP porque el motivo de su marcha de la empresa fue su despido por parte de su patrono; 4º) descartó el ilícito de venta a pérdida porque el simple hecho de operar con un margen bruto inferior al de mercado no es suficiente para llenar las exigencias del tipo del artículo 7 de la LCD; y 5º) no podía imputar una vulneración del principio de la buena fe objetiva ( artículo 4 de la LCD) porque ni era ilícito crear un nueva empresa de similar actividad a la que se abandonó por los demandados ni apreció que se cometiera ninguna irregularidad en la captación clientelar desde que los señores D. Jose Enrique y D. Sixto dejaron de pertenecer a la plantilla de TRANSMISIONES DE POTENCIA SL (TDP).

La discrepancia de TRANSMISIONES DE POTENCIA SL (TDP) con esta decisión judicial es lo que explica que nos hallemos en la segunda instancia del litigio, en la que aquella insiste en los planteamientos que sostuvo en su demanda y pretende que los demandados sean responsabilizados por una pluralidad de ilícitos de competencia desleal que, de un modo un tanto asistemático, se aludían en aquella. El escrito de recurso reincide en la estrategia de tratar de imputar una pléyade de ilícitos concurrenciales a la contraparte, con lo que dispersa sus esfuerzos en lugar de centrarlos en algún tipo concreto, y se extiende, además, en la cita de diversos precedentes judiciales, referentes a otros casos distintos, en lugar de concentrarse en la subsunción de las conductas imputadas a la contraparte en cada uno de los exigentes requisitos que son los pertinentes para que un tribunal pudiera condenar a un sujeto por competencia desleal. Este tribunal tratará, no obstante, de ser exhaustivo en el tratamiento de cada uno de los ilícitos denunciados, aunque los términos del escrito de apelación no constituyen la mejor de las ayudas para ello y el principio de congruencia procesal ( artículos 218.1, 456.1 y 465.4 de la LEC) impide al tribunal llevar la iniciativa al respecto.

SEGUNDO.- El recurso de apelación planteado por la defensa de TRANSMISIONES DE POTENCIA SL (TDP) se enfrenta, además, según aprecia este tribunal, a varios óbices que esta parte no ha sido capaz de soslayar. Nos referimos a dos conclusiones de la juzgadora a quo, sólidamente cimentadas desde el punto de vista jurídico, que de permanecer incólumes resultan de gran trascendencia para la suerte final del litigio.

El primero de esos obstáculos, de carácter fundamental, es que en la resolución apelada se alcanza la conclusión de que, como consecuencia del acuerdo alcanzado para zanjar el proceso de despido disciplinario de los trabajadores D. Jose Enrique y D. Sixto, su empleadora TRANSMISIONES DE POTENCIA SL (TDP) renunció al ejercicio de las acciones que le pudieran corresponder contra aquellos en relación con sus comportamientos, que reputaba de desleales, anteriores al mes de octubre de 2010. Esta conclusión se sustenta en el tenor de los acuerdos suscritos por los trabajadores y empresa, rectamente interpretados desde el punto de vista temporal como referidos a los hechos acaecidos hasta el despido de aquellos, que se sustenta, precisamente, en la misma clase de conductas por las que ahora se les pretende demandar por competencia desleal. Resulta de una claridad meridiana que en la entidad TRANSMISIONES DE POTENCIA SL (TDP) eran conocedores de los comportamientos de D. Jose Enrique y D. Sixto y que consideraron entonces como una respuesta suficiente su exclusión de la empresa, renunciando de una manera que, en ese contexto, debemos considerar consciente a la posibilidad de demandarles por competencia desleal, al tiempo que aquellos también renunciaban, por su parte, a sustentar sus reclamaciones contra TRANSMISIONES DE POTENCIA SL (TDP). Si las partes implicadas en ese conflicto zanjaron, mediante acuerdo transaccional, la contienda en la que se hallaban implicadas y evitaron así el litigio, no tiene ya derecho la empresa a resucitarla luego en sede judicial, porque la transacción le vincula y no puede desentenderse de ella ( artículos 1809 y 1816 del C. Civil).

La segunda de las trabas se refiere a las acciones ejercitadas contra la entidad GLOBAL GESTINSER SL, puesto que en la resolución de la primera instancia se concluye que estaban prescritas, ya que la actividad a través de la misma se refería a los años 2009 y 2010, y no la hubo ya de modo significativo en 2011, por lo que al tiempo de presentarse la demanda (7 de mayo de 2014) ya se había consumado, por el transcurso del tiempo sin haberla ejercitado, la prescripción prevista en el artículo 35 de la LCD. No encontramos en el escrito de recurso una argumentación jurídicamente sólida que permita poner en entredicho esa conclusión.

Como resultado del mantenimiento de esos dos puntos de partida sentados en la sentencia de la primera instancia, que no han sido desvirtuados con argumentación suficiente por parte de la recurrente, resulta que: 1º) este tribunal no va a poder asignar trascendencia alguna a las conductas que en su momento pudieran haberse realizado desde la entidad GLOBAL GESTINSER SL, que va a seguir quedando al margen de las responsabilidades imputadas en la demanda; y 2º) tampoco vamos a examinar ninguno de los comportamientos que pudieron haber desplegado D. Jose Enrique y D. Sixto con anterioridad al mes de octubre de 2010 y, por lo tanto, sus conductas mientras todavía prestaban sus servicios para TRANSMISIONES DE POTENCIA SL (TDP) quedan al margen de posible enjuiciamiento. Solo podremos observar sus comportamientos una vez que ya estaban fuera de la entidad demandante.

La recurrente no parece, sin embargo, ser consciente de ello e insiste en su recurso en sustentar sus imputaciones en hechos que, a la luz de lo que hemos explicado precedentemente, no pueden ser tomados en cuenta por este tribunal para fundar un reproche de comportamientos desleales de la índole de los que sostiene la apelante. Sólo lo efectuado a título personal por D. Jose Enrique y D. Sixto, a partir del mes de octubre de 2010, o a través de DIVERSIATEC SL, que fue creada en noviembre de 2010, va a ser objeto de análisis para enjuiciar sobre los tipos de competencia desleal que le son imputados por la contraparte a estos sujetos demandados. Nuestro análisis se ceñirá a la apreciación, o descarte, de cada uno de esos tipos y no a una lista de agravios que carezca de encaje preciso en alguno de ellos.

TERCERO.- La parte recurrente sostiene que los apelados incurrieron en una conducta de imitación desleal al crear una empresa paralela, GLOBAL GESTINSER SL, que tenía el mismo objeto que TRANSMISIONES DE POTENCIA SL (TDP), que utilizaba los mismos proveedores de ésta e incurrió en una desviación de clientes a favor de ella. Sostiene que esa conducta fue luego continuada a través de DIVERSIATEC SL.

Insistimos en que la imputación a GLOBAL GESTINSER SL se sustenta en una acción prescrita y que está fuera de lugar la efectuada a D. Jose Enrique y D. Sixto con anterioridad a octubre de 2010. Solo interesaría, por lo tanto, la actividad que desplegaron luego a través de DIVERSIATEC SL. Pero la realización de actividades desde ésta en concurrencia con las de TRANSMISIONES DE POTENCIA SL (TDP) no implica, por sí mismo, la incursión en ninguno de los tipos de imitación desleal del artículo 11 de la LCD.

El concepto de imitación que sostiene la recurrente resulta un tanto indefinido. Es cierto que el artículo 11 de la LCD permite un entendimiento amplio de lo protegible (pues no lo son sólo las prestaciones -el objeto o el servicio que proporciona el empresario- sino también las iniciativas empresariales o profesionales de un competidor - métodos de trabajo, técnicas de marketing, estrategias de distribución, etc-, lo que permite acoger en su seno cualquier resultado del esfuerzo ajeno en el ámbito profesional, comercial o industrial), pero lo que no puede equipararse es el simple hecho de competir con otro en su ramo de negocio ejerciendo una actividad comercial del mismo tipo (en este caso, comercializar piezas industriales) con la conducta de incurrir en imitación desleal. De hecho, imitar las prestaciones y la actividad de otro es por completo lícito ( artículo 11.1 de la LCD), salvo que se invada el ámbito de un derecho ajeno de exclusiva, y sólo lo convertiría en ilícito la concurrencia de circunstancias cualificadas que tiñesen de desleal la actuación del competidor.

Crear una sociedad y entrar en competencia con un patrono anterior en el mismo ramo de actividad que éste no supone una conducta imitativa que pueda merecer, por sí misma, el calificativo de desleal, si no se genera asociación con las prestaciones del otro, ni se aprovecha la reputación o el esfuerzo ajeno ( artículo 11.2 de la LCD), ni se incurre en una imitación sistemática de todo aquello que éste aportase de original al mercado con el fin de obstaculizarle fuera de lo que resultase una respuesta natural del mercado ( artículo 11.3 de la LCD).

Vender, entre otras cosas, una misma clase de productos (componentes mecánicos industriales, tales como cadenas, correas, bandas transportadoras, poleas, engranajes, piñones, etc) a través de una nueva sociedad, DIVERSIATEC SL, que es lo que hizo la parte aquí demandada no entraña, per se, deslealtad por imitación. No hay constancia de que con ello generasen, ni los señores D. Jose Enrique y D. Sixto, a partir del mes de octubre de 2010, por sí mismos, ni a través de la entidad DIVERSIATEC SL, ningún tipo de asociación con las prestaciones que provenían de la demandante, TRANSMISIONES DE POTENCIA SL (TDP), ni que se aprovechasen ni de la reputación ni del esfuerzo de ésta.

En nuestro ordenamiento jurídico la imitación de las prestaciones ajenas, si no están protegidas por derechos de propiedad industrial o intelectual, no sólo resulta lícita sino que es generalmente concebida como un factor dinamizador del mercado que contribuye al progreso técnico y estético. Tal regla general tiene, no obstante, su excepción, cual sería que mediase, además, el empleo de maniobras desleales, como ocurriría en los siguientes casos: 1) la imitación con riesgo de asociación por parte de los consumidores (la idónea para evocar en éstos una procedencia empresarial ajena, en concreto, la de la prestación imitada de modo que generase riesgo de que los consumidores creyesen que las prestaciones provienen de un mismo empresario); 2) la imitación con aprovechamiento indebido de la reputación ajena (que se trataría de conductas parasitarias en las que el imitador aprovechase para sí el prestigio alcanzado por el producto original, pero no necesariamente para invadir el mercado propio de éste último, sino para penetrar en un segmento del mercado distinto creando una demanda específica que reconoce que la imitación no es la prestación original, pero que, sin embargo, conoce su prestigio y fama, consiguiendo merced a ello colocar en el mercado el producto de imitación); 3) la imitación con aprovechamiento del esfuerzo ajeno (aquélla en la que los costes de producción de la prestación original que el imitador eludiese fuesen sustanciales en relación con la integridad del producto, de tal suerte que el ahorro de costes para el imitador pudiera considerarse considerable, la cual resultaría singularmente apreciable en aquellos casos, aunque no sólo en ellos, en los que la reproducción de las prestaciones originales se lograse mediante el empleo de medios técnicos que permitiesen la multiplicación del original a bajo coste o en los que se provoca en el titular de la prestación original dificultades de amortización de la propia inversión); y 4º) la imitación sistemática que persiguiese obstaculizar a un competidor, fuera de lo que sería una respuesta natural del mercado ( artículo 11.3 de la LCD).

Además, para evitar que el principio de libre imitación quedase vacío de contenido hay que aplicar los mencionados ilícitos concurrenciales siguiendo una interpretación restrictiva, que pasa por exigir la apreciación de mérito competitivo, lo que supondría: a) la presencia en la prestación original de singularidad competitiva, es decir, de rasgos diferenciales que la distingan suficientemente de otras prestaciones de igual naturaleza; y b) el asentamiento o implantación suficiente en el mercado de la prestación original que sea objeto de imitación. La jurisprudencia ( sentencias de la Sala 1ª del TS números 887/2007, de 17 de julio, 1167/2008, de 15 de diciembre, y 254/2017, de 26 de abril) exige para apreciar la imitación que se hayan copiado los elementos esenciales, no accidentales o accesorios, que estén dotados de singularidad competitiva (que es lo que le proporciona un especial valor concurrencial), de una creación ajena.

No constatamos, sin embargo, en el presente caso que existan motivos de peso para considerar que la parte demandada hubiera podido incurrir en alguna de las conductas que hemos señalado como las que podrían integrar el ilícito de imitación desleal, pues todo parece indicar que lo único que ha hecho es, entre otras cosas, surtirse de unos mismos proveedores de componentes industriales que aquellos a los que acude la demandante, a lo que ningún reparo cabe oponer pues aquellos ofertan sus mercancías en el seno del mercado, para revender luego esos productos en el sector de clientes que pueden estar interesados en adquirirlos y que rigen libremente sus preferencias para adquirir a uno u otro empresario. Ni se ha interferido en prestaciones ajenas dotadas de singularidad competitiva ni se ha hecho otra cosa que dotar al mercado de una empresa competidora en el ramo del suministro de los componentes industriales que hemos mencionado.

CUARTO.-La recurrente menciona también la comisión de una conducta de violación de secretos por parte de los demandados.

El artículo 13 de la Ley de Competencia Desleal (en su redacción previa a la Ley 1/2019 de 20 de febrero, de Secretos Empresariales) consideraba desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente, a consecuencia de espionaje o procedimiento análogo o mediante la inducción a la infracción contractual.

Ante la falta de definición legal de secretos industriales o empresariales (al menos hasta la reciente Ley 1/2019 de 20 de febrero, que es de vigencia posterior a los hechos que aquí nos ocupan) podemos entender como tales el conjunto de informaciones o conocimientos que no son de dominio público y que son necesarios para la fabricación o comercialización de un producto, para la producción o prestación de un servicio o bien para la organización y financiación de una empresa.

Siguiendo el artículo 39.2 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC; BOE de 24 de enero de 1995), para que la información empresarial pueda considerarse secreta y sea susceptible de protección es necesario que concurran los siguientes requisitos:1) que no sea generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión; 2) que tenga un valor comercial por ser secreta; y 3) que haya sido objeto de medidas razonables, atendidas las circunstancias, para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente la controla (también, en sentido análogo, artículo 1.7 del Reglamento CEE núm. 556/89, de la Comisión, de 30 de noviembre de 1988, relativo a la aplicación del apartado 85 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de licencia de Know-How).

Pues bien, difícilmente habría podido mediar en el presente caso el ilícito de violación de secretos del artículo 13 de la LCD, pues ni las informaciones que formen parte de las habilidades, capacidades y experiencia profesionales de carácter general de un sujeto, ni el conocimiento y relaciones que pueda tener con la clientela, aunque lo haya adquirido en el desempeño de sus funciones para otro, pueden ser consideradas como secreto empresarial.

Tampoco la cartera de clientes ni la política de precios aplicada por TRANSMISIONES DE POTENCIA SL (TDP) pueden, en principio, y menos de una manera general, sin ceñirse a ningún instrumento o soporte concreto (archivos, ficheros en papel o informáticos, planes estratégicos, etc), ser consideradas ningún tipo de secreto, cuando no nos consta que esa clase de información mereciere algún grado relevante de confidencialidad en esa empresa ni estuviera restringido el acceso a la misma a ningún círculo concreto de sujetos ni tampoco estuviera sujeta en el seno de esa entidad a ningún tipo de cautela específica para preservarla como reservada (protegida en lugar cerrado, dotada con claves informáticas de acceso, etc). No se nos ha acreditado que la parte demandada se apoderase de algo de la contraparte que además de tener valor comercial hubiese sido objeto de sometimiento a medidas razonables, habida cuenta de las circunstancias, para ser mantenido en secreto ( artículo 39 ADPIC y artículo 1 de la ahora vigente Ley 1/2019 de 20 de febrero, de Secretos Empresariales). Por lo que la invocación de este tipo de la Ley de Competencia Desleal carecía de justificación.

QUINTO.-La recurrente considera que los demandados deberían ser responsabilizados del tipo de inducción a la infracción contractual porque hubo trabajadores que pasaron de prestar sus servicios laborales para TRANSMISIONES DE POTENCIA SL (TDP) a hacerlo para DIVERSIATEC SL. Añaden a ello que también habría quedado probado que mientras todavía trabajan para TDP hubo trabajadores de ésta (como es el caso concreto de Dª. Debora -según el informe LAZARUS, documento nº 41) que habrían facilitado datos confidenciales a D. Jose Enrique y D. Sixto (que se habrían valido de información según constaría en el informe RECOVERY LABS - documentos nº 32 y 33).

Comenzando por el segundo de los alegatos, hemos de decir que lo que se describe en el escrito de recurso en relación con conductas relacionadas con la entidad GLOBAL GESTINSER SL quedaría fuera de enjuiciamiento por prescripción. También tenemos que prescindir, por las razones que hemos explicado antes, de las actuaciones relacionadas con D. Jose Enrique y D. Sixto anteriores a octubre de 2010, como lo son todos los mensajes de correo electrónico que cita la recurrente. Precisamente, los informes informáticos emitidos por RECOVERY LABS (documentos nº 32 y 33 de la parte actora) se refieren a actuaciones relacionadas con ellos que son anteriores al mes de septiembre de 2010.

Por otro lado, el análisis del informe LAZARUS (documento nº 41 de los de la parte actora), aparte de poner de manifiesto que se intercambiaron algunos correos electrónicos entre Dª. Debora y D. Jose Enrique, no nos resulta suficiente para poder considerar probado, que, una vez superado el mes de octubre de 2010, se cometiesen por parte de la primera, bajo el influjo del segundo, palmarias infracciones de su contrato laboral para con TRANSMISIONES DE POTENCIA SL (TDP) en favor del segundo o de la sociedad en la que tenía intereses (DIVERSIATEC SL), pues no nos ha explicado adecuadamente la recurrente en qué consistieron aquellas ni el significado ni el calado que habría que atribuirles hasta el punto de que debiera servir para sustentar una imputación por competencia desleal. Las posibles vinculaciones entre la Sra. Debora y GLOBAL GESTINSER SL, que es en lo que más hincapié se hace en ese informe, nunca serían idóneas para avalar la pretensiones esgrimidas en este litigio, en la medida en que ya hemos explicado que estarían prescritas las acciones para reclamar en lo que respecta a las conductas relacionadas con esa entidad.

Además, el mero hecho de fichar al trabajador de otra empresa no entrañaría la comisión de un ilícito concurrencial, pues forma parte del libre juego de la oferta y demanda de trabajo en el seno del mercado. El simple trasvase de trabajadores, individualmente o en grupo, a otra empresa, que se funda o ya en funcionamiento, con la misma actividad industrial o comercial, no es por sí solo suficiente para generar un ilícito de competencia desleal ( sentencia de la Sala 1ª del TS de 16 de junio de 2009). Para teñirlo de deslealtad, conforme a la previsión del nº 1 del artículo 14 de la LCD, haría falta que ello fuera anudado a la inducción a la infracción de las obligaciones básicas que el trabajador tenga con el competidor. La acción típica prevista en el nº 1 del artículo 14 de la LCD exigiría que se influyese sobre otra persona, es decir, un tercero, para moverla a infringir deberes contractuales básicos derivados de una relación contractual eficaz. Esto no ocurre en este caso, pues no cabe apreciar la existencia de previa inducción para la captación del personal de TRANSMISIONES DE POTENCIA SL (TDP), cuando la incorporación del mismo a DIVERSIATEC SL no se produce porque los trabajadores rompan su relación con TDP, sino tras sus respectivos despidos por parte de ésta (como lo fueron los casos de D. Urbano, D. Severiano, Dª. Manuela. Dª. Debora y D. Carlos Francisco), por lo que ni tan siquiera se les habría inducido a cambiar de empresa. El fichaje de los trabajadores se hace después de que éstos abandonasen la entidad TRANSMISIONES DE POTENCIA SL (TDP) fruto de los despidos que fueron sucesivamente decididos por la voluntad de esta entidad, en unos casos por causas objetivas (D. Luis Enrique, en octubre de 2010, D. Carlos Francisco, en noviembre de 2011, D. Urbano, en enero de 2012, y D. Juan Ignacio, en noviembre de 2012) y en otros por motivos disciplinarios (D. Severiano, en enero de 2012, y Dª. Debora, en noviembre de 2012), por lo que no ha lugar a alegar que hubiera podido mediar una inducción por parte de los demandados a que los referidos trabajadores zanjaran su relación con TRANSMISIONES DE POTENCIA SL (TDP), ya que la fue la voluntad de ésta y no la de aquellos la que puso fin a su relación laboral.

La actora insinúa, asimismo, que alguno de sus empleados podría haber favorecido, todavía desde dentro de TRANSMISIONES DE POTENCIA SL (TDP), la actividad concurrencial de los demandados. Hemos de significar, sin embargo, que, aparte de que, insistimos, hemos de dejar al margen todo lo relativo a GLOBAL GESTINSER SL (que es en lo que se centraban, fundamentalmente, las quejas de la demandante -véase a este respeto el testimonio prestado en el acto del juicio por la testigo Dª. Raquel), no nos basta a ese respecto con suscitar meras sospechas, sino que hubiera sido preciso identificar actuaciones concretas que permitiesen detectar situaciones de inducción sobre el trabajador ajeno que deberían haber tenido por objeto el incidir sobre deberes contractuales básicos, es decir, sobre aspectos de la relación laboral que tuvieran el grado de trascendencia necesario para considerarlo como una infracción relevante de sus obligaciones para con su patrono. No obstante, la apelante no nos concreta en su escrito de recurso en qué comportamientos concretos se sustentarían sus imputaciones referentes a los temores que albergaba con respecto a lo que algunos de sus trabajadores habrían podido realizar, a través de una operativa ilícita determinada y con un fin específico que debería haber quedado suficientemente identificado, para la contraparte, en concreto en favor de DIVERSIATEC SL (y no para otros proyectos o iniciativas distintas de esa, dados los términos de este litigio). Las meras conjeturas, sustentadas en la existencia de comunicaciones entre personas que se conocían, tenían entre sí lazos familiares o habían trabajado antes juntas, no constituyen soporte suficiente para la imputación a los demandados, con el rigor que debe ser exigido en estos casos, de la comisión de un ilícito de inducción a la infracción contractual hacia esos trabajadores ajenos para que vulneraran, de manera verdaderamente relevante, sus compromisos laborales para con su patrono TRANSMISIONES DE POTENCIA SL (TDP) mientras todavía estaban bajo la dependencia de ésta .

Tampoco advertimos que concurrieran en el presente caso los elementos de hecho que permitirían subsumir la conducta en ninguna de las previsiones del nº 2 del artículo 14 de la LCD, en la modalidad de aprovechamiento de la infracción contractual ajena, pues ello no bastaría por sí solo para generar un acto de competencia desleal, sino que se exigiría además bien que se empleasen medios reprobables para conseguirlo (la utilización del engaño), bien que se tuviese por objeto acceder a algo ajeno (la divulgación o la explotación de secretos empresariales) o conseguir una finalidad inadmisible (la expulsión del competidor del mercado u otras circunstancias análogas). No concurre resquicio para apreciar la concurrencia de las dos primeras circunstancias (engaño y divulgación de secreto) y con respecto a la última de ellas, hemos de recordar lo que señala la sentencia de la Sala 1ª del T.S. de 15 de julio de 2013, que cita, a su vez, la de 23 de mayo de 2007, que explica que: '...una cosa es que la contratación de trabajadores de un competidor pueda ocasionar a la postre su eliminación del mercado, y otra distinta que la principal finalidad o propósito perseguido al inducir a los trabajadores a que cesen en sus relaciones contractuales con el reseñado competidor sea su eliminación del mercado. Esto último, que es lo que se tipifica en el art. 14.2 LCD , ocurre cuando el inductor no está tanto interesado en el beneficio propio y directo que le genera la contratación de trabajadores que lo habían sido del competidor, como privar a éste de aquellos trabajadores para generar su ruina...'.Es claro que la marcha de parte del personal de una empresa puede producir trastornos en el desarrollo de la actividad de ésta, pero si ello no entraña una maniobra claramente tendente a eliminar del mercado al competidor, no cabrá sostener la imputación de la comisión de una conducta desleal, al menos no por ese solo hecho.

Si la demandante fue prescindiendo de modo progresivo y por razones diversas, según cada caso (despidos objetivos, despidos disciplinarios, etc), de parte de su plantilla laboral (en muchos de esos casos con el objetivo de amortizar puestos de trabajo por motivos económicos - véase a este respeto la opinión del auditor Sr. Benjamín expuesta también en el acto del juicio), de lo que no puede quejarse es de que luego hayan ido a engrosar la de otra empresa del sector, desde la que se le hace competencia, pues eso entronca con las reglas del juego concurrencial. En la relación de extrabajadores que nos señala la apelante sólo apreciamos dos bajas voluntarias (D. Camilo y D. Carmelo), que ni tan siquiera nos han sido identificados como puestos estratégicos, ni tampoco cuáles han sido sus ulteriores destinos, por lo que no constituye prueba de nada relevante a este respecto.

SEXTO.-La recurrente entiende que puede imputar a DIVERSIATEC SL la comisión de un ilícito concurrencial de venta a pérdida, porque ésta operaba con un margen bruto que considera inferior al de mercado y que ello debería ser apreciado como parte de una estrategia para eliminar a TDP del mercado.

El apartado nº 1 del art. 17 de la LCD parte de la proclamación de la libertad en la fijación de precios por los operadores en el mercado, lo que se enmarca dentro del reconocimiento constitucional a la libertad de empresa, del artículo 38 CE, salvo restricción legal o reglamentaria especial para la clase de mercados, de productos o servicios de que se trate. Por lo tanto, la práctica de la venta a pérdida no recibe un reproche de deslealtad por sí sólo, sino en relación con ciertos elementos cualificadores que deben estar adicionalmente presentes, según dispone el artículo 17.2 LCD, como lo son alguno de los siguientes: a) que sea susceptible de inducir a error a los consumidores acerca del nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento; b) que tenga por efecto desacreditar la imagen de un producto o de un establecimiento ajenos; o c) que forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado.

Para empezar, para que pudiera hablarse de venta a pérdida lo que tendría que estar produciéndose es que la operación estuviera realizándose bajo coste o bajo precio de adquisición. No bastaría, por lo tanto, con argumentar, como se hace en el escrito de recurso, que el margen bruto aplicado por la parte demandada pueda ser inferior al de mercado, pues eso minimizaría, o incluso podría anular la ganancia, pero no necesariamente implicar pérdida.

Por otro lado, hay que tener presente que cuando el artículo 17.2.b) de la LCD menciona la desacreditación del producto o servicio ajeno, ello tiene que implicar que como consecuencia de la reventa del producto ajeno a un precio tan bajo se genere una asociación entre el precio reducido y la escasa calidad de tal producto o servicio ajeno, que resultaría así desprestigiado en el mercado. No nos ha proporcionado, sin embargo, la recurrente justificación suficiente de que fuera este efecto lo que se hubiera producido en el caso que nos ocupa.

A su vez, al referirse el artículo 17.2.b) de la LCD a la desacreditación del establecimiento ajeno, ello se debería fundamentar en que con la comparación entre los precios aplicados para el mismo producto, el competidor quedara sometido a una imagen de distribuidor injustificadamente caro, y por tanto, no competitivo. Sin embargo, la recurrente, que parece dar todo esto por supuesto, ningún esfuerzo ha desarrollado para acreditar, no un descenso de ventas, sino la producción de ese concreto efecto desfavorable en el presente caso.

Por último, la hipótesis de venta predatoria (como parte de una operativa encaminada a eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado) sólo podría ser apreciada si la estrategia empleada fuese apta, se lograse consumar o no finalmente su efecto, para poder eliminar a competidores del mercado, lo que exigiría que: 1º) gozase de intensidad suficiente, en términos de duración, continuidad y sistemática; 2º) se concretase adecuadamente el mercado en que se ha operado tal conducta, a fin de evaluar su aptitud para conseguir la finalidad que la convierte en desleal; y 3º) se identificasen los competidores a los que se dirige y su situación. Pues bien, la apelante ni tan siquiera ha efectuado el esfuerzo de delimitar el mercado relevante en el que la conducta se debería manifestar como objetivamente apta para provocar la expulsión de competidores del mercado. Porque si la afectación del mercado no fuera suficiente, la conducta podrá estimarse relevante desde el punto de vista competitivo, como oferta de especial agresividad, pero no podrá considerarse desleal, si no está en disposición de expulsar al competidor de tal mercado. La conducta de la parte demandada podría encajar en el primer componente, pero presenta carencias para la apreciación del segundo, pues la parte recurrente se ha venido limitando a afirmarla, pero sin contextualizarla del modo que hemos señalado que resultaría preciso para poder considerar acreditada la comisión del ilícito concurrencial de venta predatoria.

SÉPTIMO.-La recurrente sostiene que la contraparte actuó en contra de las exigencias del principio de la buena fe en sentido objetivo, porque llevaron a cabo una campaña de captación de clientes de TRANSMISIONES DE POTENCIA SL (TDP), así como el desprestigio de ésta (aunque no ha esgrimido, sin embargo, pese a la profusión en la alegación de ilícitos, el tipo de la denigración del artículo 9 de la LCD). Considera que con un análisis más profundo de la documentación que acompañó a su demanda y de los informes informáticos emitidos por LAZARUS (doc. nº 41) y RECOVERY LABS (doc. nº 32 y 33), además del procedente de MUNT AUDITORS (relativo, en concreto, al perjuicio económico que se considera sufrido por la actora) quedarían demostradas esas conductas.

Sorprende, sin embargo, a este tribunal, que la recurrente, tras efectuar esa manifestación, no complete la misma efectuando su propio análisis del resultado de las referidas pruebas para poner de manifiesto cómo, a la luz de las mismas, quedarían evidenciadas las conductas que alega. En lugar de ello se contenta con reproducirnos extractos de resoluciones judiciales referidas a otros litigios ajenos al que aquí nos ocupa, lo cual no permite suplir la carencia de esfuerzo jurídico que denotamos en el planteamiento de la apelante.

Volvemos a insistir en que no vamos a tener en cuenta los hechos que han quedado expurgados del litigio, según explicamos en el fundamento de derecho segundo. Lo cual constriñe nuestras posibilidades de análisis a lo que la parte demandada pudo hacer a partir de octubre de 2010 y para entonces los señores D. Jose Enrique y D. Sixto ya habían sido despedidos de TDP y la constitución de DIVERSIATEC SL no se produjo hasta noviembre de ese año, es decir, con posterioridad a haber salido de TDP.

La invocación de la cláusula general de prohibición de la competencia desleal (vigente artículo 4 de la LCD, tras la reforma por Ley 29/2009, de 30 de diciembre) para tratar de imputar ilicitud al comportamiento de extrabajadores que marchan de una empresa y entran en competencia con ella exige un enjuiciamiento de cada caso con exquisita sutileza para no caer en el riesgo de confundir prácticas concurrenciales incómodas con desleales. La constitución de una nueva empresa, que compita con aquella para la que antes se trabajaba, no es una circunstancia que por sí sola resulte contraria a la buena fe objetiva exigible en el tráfico mercantil, por lo que no es determinante a efectos de la declaración de deslealtad, ya que no altera el objeto de protección legal. Es obvio que el que quiere cambiar de trabajo procurará, por evidentes razones de subsistencia, que medie el menor tiempo posible de inactividad, tratando de ejercer en el plazo más breve posible su profesión para obtener ingresos, ya sea por cuenta propia, a través de una sociedad, o por la de un tercero. Lo que no debería hacerse es desviar medios (listados de clientes, programas informáticos, etc), recursos o clientes de la empresa anterior, antes de abandonarse ésta, hacia la nueva. En el caso que nos ocupa no tenemos, sin embargo, constancia de que después de salir de TRANSMISIONES DE POTENCIA SL (TDP), que es lo que aquí interesa, se sirvieran de medios concretos pertenecientes a ésta y ya hemos señalado, con insistencia, que con respecto a lo que pudo haber ocurrido antes ya se alcanzó, con anterioridad, un acuerdo transaccional que permite dar por zanjado el asunto.

Lo que no es admisible es manejar un concepto patrimonial de la clientela que no es correcto desde el punto de vista jurídico, pues aquella no pertenece al empresario sino que es un sujeto, habitualmente plural, que actúa por su propio impulso conforme al proceso de selección que implica la competencia. El empresario no ostenta sobre la clientela ningún de derecho de exclusiva y menos de propiedad, de manera que el ofrecimiento de servicios a la misma no puede reputarse desleal. No es desleal pretender arrebatar la clientela al competidor, pues el ataque a la posición adquirida en el mercado por otro será lícito en la medida en que ello lo justifique la mayor eficiencia del competidor y no lo será cuando simplemente sea fruto de una interferencia de modo desleal en la actividad de otro (lo que debe tratarse como una conducta excepcional y sólo en la medida en que se den los componentes que configuran tal excepcionalidad podría ser repelida mediante la invocación de la LCD). El cliente elige entre los servicios que le ofrece el mercado según su interés, por lo que la captación de clientela no es en sí reprobable, salvo que para ello se empleen medios pertenecientes a un tercero. Lo que hubiese sido censurable es que se hubiera comenzado a desviar la clientela para una nueva empresa cuando todavía se hubiera estando operando desde el interior de la demandante (acontecimiento éste que ha quedado fuera del debate por razón de la transacción alcanzada entre las partes) o que se hubiesen empleado, tras salir de la misma, recursos materialmente pertenecientes a ella para conseguirlo. Acreditar el uso de tales medios ilícitos por los demandados resultaría imprescindible para sostener el reproche de deslealtad, pues de lo contrario no puede sino considerarse legítima la actuación del que siendo conocedor de las relaciones jurídicas que entablaba su anterior empresario con terceros hubiese podido luego procurar el desvío de esos sujetos hacia el ámbito de actuación de una nueva empresa que ha fundado el extrabajador o por la que ha sido empleado.

Para poder aplicar a una actuación de captación de clientela la cláusula general de prohibición de la competencia desleal debería haber quedado demostrado que los demandados hubiesen incurrido en actos de expolio o aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, que es lo que permitiría considerar ilícita tal conducta por la contravención del principio objetivo de buena fe. Porque existen precedentes jurisprudenciales de la consideración como actos desleales, al amparo de dicha previsión legal, de la consecución de clientela efectuada a costa de otra empresa. Ahora bien, para que se justificase la imputación del juicio de deslealtad hacia ese tipo de actuaciones sería preciso que se diesen unas circunstancias muy significadas, que es lo que no apreciamos que ocurra en el presente caso.

La jurisprudencia ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 11 de octubre de 1999, 24 de noviembre de 2006, 14 de marzo de 2007 y 25 de febrero y 8 de junio de 2009) ha señalado que la posibilidad de cambiar de trabajo y de aprovechar en el nuevo el bagaje de experiencia y conocimiento profesional adquirido en el anterior empleo es un derecho del trabajador con anclaje en el artículo 35.1 de la Constitución (derecho a la libre elección de profesión u oficio y a la promoción a través del trabajo) y en el artículo 38 del mismo texto constitucional (libertad de empresa). Es por completo lícita la actuación del que estando al corriente del desenvolvimiento y la suerte de las relaciones jurídicas que entablaba su anterior empresario con terceros hubiese podido luego procurar el desvío de esos sujetos hacia el ámbito de actuación de una nueva empresa, lo que no es sino lícita concurrencia (siempre que no se sirva para ello de medios materiales concretos que fueran del antiguo empleador, lo que no consta que fuera el caso que nos ocupa). Las habilidades, capacidades, experiencia y conocimiento del sector que componen la formación y capacitación profesional del trabajador son de libre e incluso necesario uso por el mismo, con el consiguiente aprovechamiento por la nueva empresa que lo emplea, en el ulterior desarrollo de su vida laboral, o por la empresa que el antiguo empleado constituye, normalmente dedicada al mismo sector en el que ha adquirido aquellos valores. No es desleal pretender arrebatar la clientela a un competidor, pues el ataque a la posición adquirida en el mercado por otro será lícito en la medida en que ello lo justifique la mayor eficiencia del competidor y no lo será cuando simplemente sea fruto de su habilidad para interferir por medios desleales en la actividad de otro. Otra cosa sería que los demandados hubieran comenzado de modo significativo y con maniobras tendentes a ello a desviar clientes para la segunda empresa actuando todavía desde dentro de la primera o que se desplazasen materialmente medios propios de ésta hacia la nueva para, ya desde ésta, conseguir tal fin (llevarse a ella programas informáticos, documentación técnica o comercial con valor competitivo, etc).

Pues bien, no tenemos constancia de que una vez que crearon DIVERSIATEC SL los demandados D. Jose Enrique y D. Sixto se llevasen materialmente a ésta programas informáticos ni listados de clientes ni otra herramienta similar para su utilización en su nueva empresa. Obviamente, lo que sí se llevaron consigo fue una experiencia laboral (en la que se incluiría la formación que hubiesen podido recibir) y un conocimiento personal de la clientela de ese sector que habían quedado incorporados al acervo de conocimientos propios de cada cual y enriquecido su cualificación profesional, lo que les habría podido permitir que se situaran en el mercado con mucha más rapidez que un neófito en la materia. Que los demandados, fruto de su conocimiento del sector, hubiesen podido contactar con proveedores con los que solía aprovisionarse su precedente patrono, para a su vez adquirirles también material y poder entrar en competencia en el seno del mismo ramo, no supone ningún comportamiento digno de reproche. Tampoco puede merecer censura el que contactasen desde la nueva empresa con clientes a los que solían servir desde la antigua con el fin de ofrecerles productos y competir así con su anterior empleadora.

No nos consta tampoco que la clientela que tenía la parte demandante estuviera vinculada a ella merced a algún tipo de relación contractual que le obligara a encomendarle sus operaciones de modo permanente o durante un plazo determinado; es más, el representante legal de la parte demandante (D. Florian) tuvo que admitir al ser interrogado al respecto en el acto del juicio que no tenía vínculo alguno de exclusividad con sus clientes ni sus proveedores. Por otro lado, los datos económicos de la entidad DIVERSIATEC lo que revelan es que ésta comenzó su actividad en 2011 con unos resultados más discretos, que se han ido incrementando progresivamente en los sucesivos ejercicios, lo que resulta coherente con la paulatina implantación de esa entidad en el sector de los suministros mecánicos industriales y compatible, además, con la existencia de desplazamientos de clientela entendibles como el fruto de la eficiencia empresarial que cada sujeto sea capaz de desplegar y no, precisamente, como consecuencia de un repentino trasvase en bloque de clientes desde una empresa a otra mediante métodos de rapiña. Si la demandante ha sufrido, como muestran los informes económicos que ha aportado, descensos de sus ingresos (lo que se remonta al año 2009, que es cuando experimentó la mayor caída en su cifra de negocio - folio nº 287 del tomo I de autos, dictamen GPartners, y peritación del Sr. Benjamín- pero que no se ha detenido, aunque de modo más ligero, desde entonces), tal vez debería revisar su estrategia empresarial, pues el juego del mercado puede producir consecuencias de esa índole en el seno, entre otras circunstancias, de una lícita lucha por la clientela.

Así, por ejemplo, la empresa BALBINO E HIJOS SL, tal como testificó su gerente (D. Jaime) en el acto del juicio, fue cliente de la actora TDP hasta 2012 y luego decidió adquirir productos a otros terceros suministradores en el mercado y no por la interferencia de los demandados (aunque también adquirió a DIVERSIATEC SL algún componente en determinado momento de la marca BOSCH). Por su parte, la entidad ENVASADOS VALDEMORO, según testificó su gerente D. Julián, sigue comprando a TDP, aunque sus compras han bajado porque comenzaron a pedir directamente al fabricante, ya que así consiguen mejores condiciones; también adquieren productos de DIVERSIATEC SL desde al menos 2013, algunos de los cuales no los ofrece TDP y otros sí (cadenas, piñones, etc), siendo el precio lo que les mueve a suministrarse de uno u otro, según el testigo.

La parte actora debería ser consciente de que la Ley de Competencia Desleal (LCD) sólo pretende expurgar cualquier tipo de obstaculización entre los agentes económicos que no responda a la pugna entre sí por criterios de eficiencia, garantizándose con ello la libertad de elección del consumidor, y que, como se advierte en su exposición de motivos, contiene unas tipificaciones muy restrictivas, que en algunas ocasiones, más que dirigirse a incriminar una determinada práctica, tienden a liberalizarla o por lo menos a zanjar posibles dudas acerca de la deslealtad de terminados comportamientos, siendo contrario a la finalidad que persigue dicho texto legal que prácticas concurrenciales incómodas puedan ser calificadas, simplemente por ello, de desleales. De manera que si el comportamiento de los demandados no resulta subsumible en el ilícito de competencia desleal que se les imputaba la demanda no podrá prosperar.

No hay en el presente caso sustento suficiente para la aplicación de la cláusula general de prohibición de la competencia desleal, pues no puede considerarse demostrado que, una vez que los demandados habían dejado de trabajar para TRANSMISIONES DE POTENCIA SL (TDP), incurriesen en actos de expolio ni aprovechamiento indebido del esfuerzo de esta entidad, ni se entrevé un plan preconcebido para hundir o desequilibrar a la actora, pues no supone un acto de obstaculización a la posición competencial de ésta el hecho de haber entrado en directa competencia con ella. Por todo lo cual este tribunal no encuentra argumentos suficientes para alcanzar una decisión distinta al rechazo de la demanda decidido en la primera instancia.

OCTAVO.- En materia de costas de la segunda instancia nos atenemos a lo establecido en el nº 1 del artículo 398 de la L.E.C. para los casos de desestimación del recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de TRANSMISIONES DE POTENCIA SL (TDP) contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid en el procedimiento número 330/2014.

2º.- Imponemos a la apelante las costas derivadas de esta segunda instancia.

Contra la presente sentencia las partes tienen la posibilidad de interponer ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.