Sentencia CIVIL Nº 216/2019, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 2, Rec 467/2016 de 17 de Julio de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00216/2019

AVDA. DE LA JUSTICIA S/N, FASE 2, MÓDULO 2,2ª PLANTA, CP. 30011 MURCIA

Teléfono:968277312 Fax:968277325

Correo electrónico:mercantil2.murcia@justicia.es

Equipo/usuario: MYB

Modelo: M68330

N.I.G.: 30030 47 1 2016 0001075

I86 PZ.INC.CONC. RECONOCIMIENTO DE CREDITOS(86) 0000467 /2016 0001

Procedimiento origen: S1C SECCION I DECLARACION CONCURSO 0000467 /2016

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE D/ña. Onesimo

Procurador/a Sr/a. ENCARNACION BERMEJO GARRES

Abogado/a Sr/a.

DEMANDADO D/ña. POLARIS WORLD SERVICIOS TURISTICOS SLU

Procurador/a Sr/a. MARIA ANTONIA PARRA PACHECO

Abogado/a Sr/a. PELAYO HERNANDEZ PALICIO

S E N T E N C I A

En Murcia, a 17 de julio de 2019.

Vistos por mí, Francisco Cano Marco, Magistrado- Juez del Juzgado de lo Mercantil nº2 de Murcia, los presentes autos de incidente concursal i86-1 derivado de procedimiento concursal nº 467/2016, promovidos por Onesimo, representado por la Procuradora BERMEJO GARRE y defendido por el Letrado SANCHEZ VIZCAINO, contra la concursada POLARIS WORLD SERVICIOS TURISTICOS SL, representada por la Procuradora PARRA PACHECO y defendida por el Letrado HERNANDEZ PALICIO, y contra la administración concursal, y atendiendo a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO- Que por la representación de la parte actora se interpuso demanda incidental en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se acuerde;

'i). El reconocimiento e inclusión en la lista de créditos contra la masa devengados y pendientes de pago de los créditos del actor por los derechos devengados como Procurador instante del concurso por la fase común por importe de CIENTO DOS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y OCHO CON SETENTA Y UN EUROS (102.858,71 €) con vencimiento el 1 de junio de 2018; junto con el reconocimiento como créditos contingentes con la calificación de créditos contra la masa, por importe total de 30.638,74 €, desglosados de la siguiente forma: 15.319,37 € por la sección de liquidación y 15.319,37 € por la sección de calificación, cuyas fechas de vencimiento se determinarán a vez se dicten las resoluciones que den por concluidas estas fases concursales. SUBSIDIARIAMENTE, para para el hipotético supuesto de que el juzgador entienda que los derechos del procurador en sede concursal no se corresponden con los importes íntegros calculados conforme a arancel y deben ser modulados solicitamos que esta modulación se limite a una variación máxima de un 12 % sobre las cantidades solicitadas. Así, subsidiariamente solicitamos que como máximo se bajen nuestros derechos a la cuantía de 107.848,38 € para la fase común, estando pendientes de pago 88.152,12 €; 13.481,05 € para la fase de liquidación y 13.481,05 € para la fase calificación, con las mismas calificaciones y fechas de vencimiento recogidas en la solicitud principal.

ii). Reconocer e incluir en la lista de créditos contra la masa los derechos derivados de las anotaciones en los registros por un total de 74,50 €, desglosado en créditos de 37,15 € con fechas de vencimientos el 8 y 15 de febrero de 2017; por la presentación de los mandamientos y liquidación del correspondiente ITPAJD un total de 66,10 €, desglosado en créditos de 13,22 € con vencimientos el 8 y 15 de febrero de 2017, 12 de mayo de 2017, 25 de abril de 2018 y 11 de enero de 2019, respectivamente; por desplazamiento fuera del municipio para la inscripción en el Registro de Torre Pacheco 14,86 €, con fecha de vencimiento 15 de febrero de 2017 y 260 €, por la interposición y tramitación del incidente nº467/16 001, con fecha de vencimiento 20 de junio de 2018.

iii). Que se proceda al pago de los derechos reconocidos al actor en la lista de créditos contra la masa presentada por la administración concursal con su informe trimestral derivados del Procedimiento Ordinario nº180/17 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº2 de Cartagena, instado en interés del concurso y con posterioridad a su declaración en interés de la masa para reclamación de la devolución de los avales prestados por la concursada al Ayuntamiento de Cartagena, por importe de 3.587,96 €, dado que su fecha de vencimiento data del 17 de octubre de 2017, habiéndose pagado créditos contra masa con vencimiento posterior, entre ellos parte de los honorarios de administración concursal por la fase de liquidación, con fechas de vencimiento los días 20 de noviembre y diciembre de 2018, enero de 2019, por importe total de 67.499,64 €.

iv). La satisfacción de estos créditos conforme al orden legalmente establecido que no es otro que el que corresponda según fecha de vencimiento, instando al liquidador concursal a detraer de las cantidades ya abonadas las que resulten necesarias para hacerlo efectivo

v). Con expresa condena en costas a la administración concursal para el caso que se opusiera a esta demanda.'

SEGUNDO- Que admitida a trámite la demanda, se dispuso el emplazamiento de los demandados para que el término legal comparecieran en autos y contestaran a la demanda, habiendo contestado a la demanda la concursada y el administrador concursal en los términos que figuran en sus respectivos escritos. No habiendo sido propuesta la celebración de vista, quedaron los autos pendientes de dictar sentencia.

TERCERO- Que en la tramitación el presente procedimiento se han cumplido las prescripciones legales salvo en lo relativo a los plazos de tramitación dada la importante carga de trabajo que pesa sobre este Juzgado.

Fundamentos

PRIMERO- Ejercitadas por la parte actora las distintas acciones que resultan del suplico de su demanda, comenzaremos analizando la relativa al reconocimiento a su favor de créditos contra la masa por su intervención como Procurador del instante del concurso voluntario en las diferentes fases del mismo.

Afirma la parte actora sobre esta cuestión que ha comunicado sus créditos en el concurso a la administración concursal y que no ha sido reconocido crédito alguno ni en el informe provisional ni en los textos definitivos, habiendo sido reconocidos únicamente parte de los mismos en el primer informe trimestral.

En fundamento de su reclamación afirma 1) que estamos ante un concurso de especial complejidad al formar parte la concursada de un grupo empresarial con más de cuarenta sociedades de las que se solicita el concurso simultáneo de once con más de setecientos inmuebles. 2) que junto con los trámites procesales propios ha tenido que tramitar numerosos mandamientos de inscripción, así como determinados procedimientos de incidentes concursales que detalla y de obtención de notas simples previa averiguación de los bienes de la concursada. 3) que las cantidades a percibir por el Procurador deben tener en cuenta el trabajo realizado y la responsabilidad asumida y establecerse conforme a su arancel. 4) que en base al mismo la cantidad a percibir por el Procurador en el presente concurso asciende a 153.193,72 euros. 5) que subsidiariamente y conforme a las reglas indicadas por el TSJUE en sentencia de 8 de diciembre de 2016 los derechos del Procurador solo pueden modificarse en un 12% al alza o a la baja.

La administración concursal se opone a esta reclamación por considerar 1) que en el procedimiento concursal si la aplicación del arancel tiene por resultado unas cuantías desproporcionadas necesariamente deben ser moduladas. 2) que conforme al arancel el Procurador actor podría cobrar por los once concursos del grupo Polaris la suma de 1.180.782,38 euros siendo que por la fase común se reclaman 76.596,86 euros cuando los honorarios de la administración concursal por dicha fase son de 185.949,45 euros. 3) que la administración concursal propone que se aplique al Procurador actor la tesis establecida por el juzgado de lo mercantil nº7 de Madrid en sentencia de 29 de julio de 2009 sustituyendo el tipo marginal del arancel de los Procuradores por el tipo medio que resulta de aplicar los tipos marginales del arancel de los administradores concursales resultando, según la formula que se aplica en la contestación, un total a cobrar por los once concursos del grupo Polaris de 357.298,25 euros. 4) que la fase de convenio no ha tenido lugar en el presente caso por lo que el Procurador actor no debería percibir cantidad alguna por esta fase.

La concursada se adhiere a la cuantificación que propone la administración concursal.

SEGUNDO- Vistas las alegaciones de las partes, conviene recordar que la retribución del Procurador en el concurso de acreedores ha sido objeto de abundante doctrina judicial, unificada por las SSTS de 11 de febrero de 2013 y 21 de julio de 2014 que diferencian entre los derechos del procurador instante del concurso voluntario y los del procurador instante del concurso necesario y que podemos resumir en los siguientes términos;

Suplidos y derechos del procurador del deudor instante del concurso voluntario. No sujeción a Arancel.No habrá ningún crédito contra el deudor por costas, sino un crédito del procurador por los derechos y suplidos, que a los efectos del art. 84.2.2º LC tendrán la consideración de gastos necesarios para la solicitud y declaración de concurso, en la medida en que es preceptiva la intervención de procurador para solicitar el concurso de acreedores, y su cuantificación será razonable y proporcionada con la onerosidad de los servicios prestados, sin que para su determinación se aplique el arancel ( STS 33/2013, de 11 de febrero y reitera la STS 399/2014, de 21 de julio )

Suplidos y derechos del procurador del instante del concurso necesario. Sujeción a Arancel si hay oposición.En los casos en que el instante del concurso es un acreedor, sólo habrá un crédito por costas frente al deudor concursado cuando haya existido condena en costas, como consecuencia de la desestimación de la oposición del deudor a la declaración de concurso ( arts. 18 y ss. LC) y para su cálculo debe acudirse necesariamente al arancel. Por contra, en los casos en que no haya existido oposición no existe propiamente condena en costas, y lo que hay es un crédito del procurador por los derechos y suplidos incluido en el art. 84.2.2º LC, en la medida en que es preceptiva la intervención de procurador para solicitar el concurso de acreedores, y su cuantificación será razonable y proporcionada con la onerosidad de los servicios prestados, sin que para su determinación se aplique el arancel ( STS 33/2013, 11 de febrero y reitera la STS 399/2014, de 21 de julio )

La anterior jurisprudencia, que este juzgador debe seguir, no resulta alterada por lo dispuesto en STC 108/2013, de 6 de mayo, cuya aplicación alega la parte actora, pues esta última sentencia del Tribunal Constitucional analiza un supuesto de hecho distinto, como es la facultad de moderación de los honorarios del Procurador en un incidente de tasación de costas ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

Por el contrario lo que hace la Sala Primera del Tribunal Supremo en las sentencia que transcribimos es establecer el régimen en la materia en el concurso cuando no hay condena en costas, tal y como ocurre en el asunto que tratamos en la presente sentencia, para concluir que aquí no es que quepa moderación del arancel sino que no haya aplicación del mismo debiendo fijar el crédito contra la masa del Procurador en atención a una cuantificación razonable y proporcionada con la onerosidad de los servicios prestados.

Y tampoco resulta contradicha esta jurisprudencia por lo indicado en el ATS de 15 de marzo de 2017 que se refiere claramente a un supuesto de tasación de costas, a diferencia de la sentencia que transcribimos y al caso que nos ocupa en la que nos encontramos ante un concurso voluntario en el que no ha existido tasación de costas y, por tanto, no será aplicable el arancel y el juzgador deberá atender a un cuantificación razonable y proporcionada con la onerosidad de los servicios prestados.

Sentada pues la doctrina que debemos aplicar en el presente caso, surge la compleja tarea de cuantificar los honorarios del Procurador de la parte actora por la tramitación del concurso.

Y para ello debe partirse en términos generales de que la labor del Procurador es esencial para la administración de justicia. Si no existiera la figura del Procurador, directamente la justicia no podría funcionar.

Además, en el presente caso no cabe duda de que nos encontramos ante un gran número de concursos, con múltiples bienes y con masas activas y pasivas muy destacadas. No cabe duda pues de la responsabilidad que supone para un Procurador la presentación y tramitación del presente concurso y de los otros diez de las empresas del grupo, siendo que la detallada relación de actuaciones comprendida en la demanda da buena prueba de ello y que a fecha actual los concursos llevan cuatro años de tramitación y lo que reste para la fase de calificación y liquidación.

No obstante lo anterior, debemos tener en cuenta, como afirma la administración concursal y puede constatar este juzgador, que la tramitación no ha sido excesivamente compleja, siendo pocos los incidentes concursales interpuestos y escasas las controversias más allá de la habitual tramitación de un concurso de acreedores. En este sentido la concreta intervención del Procurador actor y del resto de profesionales lógicamente ha contribuido a la buena marcha del concurso.

Propone la administración concursal una concreta retribución que se aleja sustancialmente de la suma de 1.180.782,38 euros que reclama el actor para todas las fases de los distintos concursos y que asciende a la suma de 357.298,25 euros atendiendo a la tesis establecida por el juzgado de lo mercantil nº7 de Madrid en sentencia de 29 de julio de 2009 sustituyendo el tipo marginal del arancel de los Procuradores por el tipo medio que resulta de aplicar los tipos marginales del arancel de los administradores concursales. Destaca la administración concursal que en el presente concurso la parte actora reclama para la fase común 76.596,86 euros cuando los honorarios de la administración concursal por dicha fase son de 185.949,45 euros

Vistas las anteriores cifras, la no excesiva complejidad del concurso y demás elementos puestos de manifiesto, y con el máximo respeto a la labor y responsabilidad el procurador instante, considera este juzgador que la cuantía propuesta por la administración concursal incrementada en un 15% del total se ajusta al efectivo trabajo y responsabilidad del Procurador instante en el presente concurso y, por tanto, debe estimarse la fijación de dichas cifras indicadas en la contestación a la demanda con el incremento del 15%, y por los periodos y fechas de vencimiento que se indican en la demanda respecto de las que no existe controversia. Y ello sin perjuicio de que por las fases no concluida no procede reconocer créditos contra la masa contingentes, categoría ésta que no existe, sino que deberán reconocerse a sus vencimientos conforme a los parámetros fijados en esta sentencia y en los porcentajes por cada fase que se fijan en la parte dispositiva.

El incremento del 15% sobre lo que propone la administración concursal se realiza teniendo en cuenta, entre otras razones, la amplia duración de la tramitación de los concursos, la escasa cuantía y probable imposibilidad de pago que resultaría en alguno de los concursos acumulados, la propia complejidad de la acumulación y el hecho de que la administración concursal no solo percibirá la suma alegada por la fase común sino las cuantía que correspondan por Real Decreto de aplicación por fase de convenio y liquidación que pueden incrementar en mucho dicha cifra y que requieren cierta proporcionalidad con lo que percibirá el Procurador.

Efectivamente no habiendo tenido lugar la fase de convenio en el presente concurso, no habrá derecho a percibir cantidad alguna por esta fase.

Es por ello que debe estimarse parcialmente la demanda en los términos fijados y que se indicarán en la parte dispositiva de la presente resolución.

TERCERO- Resuelto lo anterior, en segundo lugar, reclama el Procurador actor el reconocimiento de determinados créditos masa por derechos relativos a actuaciones concretas como anotaciones, presentación de mandamientos y autoliquidaciones o desplazamientos.

La administración concursal se opone a dicho reconocimiento afirmando que no se justifica en modo alguno este extremo ya que ni siquiera aporta las facturas correspondientes.

Y sí se acredita con la documentación aportada la suma de 74,30 euros y de 14,86 euros, por el contrario no se acredita en modo alguno la liquidación del ITPAJD ante la Comunidad Autónoma.

Por tanto, dicha solicitud debe estimarse parcialmente en los términos que se dirán en la parte dispositiva de la presente resolución.

También reclama la parte actora la suma de 260 €, por la interposición y tramitación del incidente nº467/16 001, con fecha de vencimiento 20 de junio de 2018.

Y no debe estimarse esta petición pues según reiterada doctrina judicial estos derechos no se minutan de modo adicional sino que quedan incluidos en los derechos por la tramitación del concurso que ya se reconocen al Procurador.

CUARTO- Reclama igualmente la parte actora el abono de los derechos reconocidos al actor en la lista de créditos contra la masa presentada por la administración concursal con su informe trimestral derivados del Procedimiento Ordinario nº180/17 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº2 de Cartagena, instado en interés del concurso y con posterioridad a su declaración en interés de la masa para reclamación de la devolución de los avales prestados por la concursada al Ayuntamiento de Cartagena, por importe de 3.587,96 €, dado que su fecha de vencimiento data del 17 de octubre de 2017.

La administración concursal afirma que dicho crédito ya ha sido abonado con la indicada fecha de vencimiento, por lo que no procede efectuar condena en relación al mismo.

QUINTO- Igualmente, afirma la parte actora la existencia de una cantidad debida al tiempo de la demanda en concepto de suplidos.

La administración concursal se opone a esta reclamación pues no está incorporada al suplico de la demanda y por considerar que no se acredita que dicho importe se haya empleado para los gastos correspondientes al presente concurso sino que se hace una referencia en general a las inscripciones de los concursos del grupo Polaris.

Vistas las alegaciones de las partes sobre este punto, efectivamente no se contiene en el suplico de la demanda una concreta petición en concepto de suplidos siendo que la parte actora parece referirse a todos los gastos de los concursos del grupo Polaris.

A falta de una concreta petición debe diferirse la posible controversia a otro incidente concursal que se pueda interponer. Y ello sin perjuicio de que resulte evidente que los suplidos del Procurador, en cuanto que gastos que realiza este profesional para el buen trámite del concurso, no pueden ser objeto de moderación y son lógicamente créditos contra la masa que deberán ser abonados por la administración concursal según criterio de vencimiento que será el día del efectivo pago.

SEXTO- Finalmente en cuanto a la petición contenida en el suplico de la demanda de que los pagos correspondientes se efectúen según orden de vencimiento debiendo detraer las cantidades ya abonadas que resulten necesarias, efectivamente debe accederse a dicha petición para el supuesto de ausencia de liquidez en la medida en que de lo detallado en la demanda resulta la existencia de cantidades impagadas a la administración concursal de vencimiento anterior a otras ya abonadas.

SEPTIMO- En cuanto a las costas, y en aplicación del artículo 196.2 Ley Concursal en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad dado que la estimación es parcial y la cuestión planteaba dudas de derecho como se desprende de los fundamentos anteriores.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Onesimo, representado por la Procuradora BERMEJO GARRE y defendido por el Letrado SANCHEZ VIZCAINO, contra la concursada POLARIS WORLD SERVICIOS TURISTICOS SL, representada por la Procuradora PARRA PACHECO y defendida por el Letrado HERNANDEZ PALICIO, y contra la administración concursal, procede efectuar los siguientes pronunciamientos;

1).Debo acordar y acuerdo el reconocimiento e inclusión en la lista de créditos contra la masa de los créditos del actor por los derechos devengados como Procurador instante del concurso por las distintas fases del concurso con exclusión de la fase de convenio en la cuantía fijada por la administración concursal en la contestación a la demanda más un 15%, y con los siguientes vencimientos; el día 1 de julio de 2018 por la fase común ( 50%). Una vez que se dicten las resoluciones que den por concluidas la fase de calificación (10%) y la fase de liquidación ( 5%), y con el día de vencimiento en las citadas resoluciones, deberán ser reconocidas las sumas que resultan de la presente sentencia con el citado incremento del 15%. Con fecha de vencimiento del auto de conclusión de concurso deberán reconocerse los honorarios de las secciones segunda, tercera y cuarta en proporción del 10% cada una según las sumas que resultan de la presente sentencia con el citado incremento del 15%.

2). Debo acordar y acuerdo el reconocimiento e inclusión en la lista de créditos contra la masa los derechos derivados de las anotaciones en los registros por un total de 74,50 €, desglosado en créditos de 37,15 € con fechas de vencimientos el 8 y 15 de febrero de 2017; por desplazamiento fuera del municipio para la inscripción en el Registro de Torre Pacheco 14,86 €, con fecha de vencimiento 15 de febrero de 2017.

3) debo acordar y acuerdo que los pagos correspondientes se efectúen según orden de vencimiento debiendo detraer las cantidades ya abonadas que resulten necesarias.

4). Debo desestimar y desestimo el resto de peticiones efectuadas en el suplico de la demanda que dio origen a las presentes actuaciones.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Contra la presente sentencia cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial que, en su caso, deberá ser interpuesto ante este Juzgado, en el plazo de veinte días siguientes a su notificación.

Se le hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate ( 00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos lo pronuncio, mando y firmo